PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TERMO FINAL. DESCONTO DE PERÍODO LABORADO. CONSECTÁRIOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, conhecer da apelação, vencido o Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, que não conhecia do recurso e, no mérito, também por maioria, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do voto da Relatora, que foi acompanhada pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan e , pela conclusão, pela Desembargadora Federal Marisa Santos (que votou nos termos do art. 942 "caput" e § 1º do CPC). Vencido o Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias que negava provimento à apelação.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente o pedido da parte autora.

O e. Relator deu provimento à apelação para conceder auxílio-doença, desde o requerimento administrativo, com os consectários legais.

Em que pesem os fundamentos expostos no r. voto, ouso divergir e, a seguir, fundamento:

Assim dispõe o artigo 932, III, do NCPC:

Infere-se que o recurso só poderá ser conhecido e julgado - monocraticamente ou pela Turma - se houve impugnação específica da sentença.

A apelação não poderá ser conhecida.

Com efeito, a r. sentença julgou improcedentes os pedidos de concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença ao fundamento da ausência do cumprimento da carência legal quando deflagrada a incapacidade.

Entretanto, nas razões de apelação, a parte autora limitou-se a informar que apresentou documentos suficientes a comprovar sua qualidade de segurado, fazendo jus ao benefício pleiteado.

Alega, ainda, que somente deixou de contribuir em virtude das doenças, mantendo, portanto, a qualidade de segurado.

Ou seja, o fundamento utilizado na r. sentença (ausência de cumprimento da carência) não foi impugnado.

Sabe-se que as razões de apelação devem pautar-se nos fundamentos do decisum, nos termos do artigo 1010, II, do NCPC.

No caso, as razões são insuficientes e não bastantes à impugnação da sentença, não podendo ser o apelo conhecido por ausência de impugnação específica.

Nesse sentido (g.n.):

Uma vez afastadas as razões dos fundamentos da r. sentença impugnada, o recurso não pode ser conhecido.

Se vencido quanto a este ponto, passo à análise do mérito recursal.

Discute-se nos autos o preenchimento dos requisitos para a concessão de benefício por incapacidade à parte autora.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91.

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.

São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

No caso dos autos, a perícia judicial atestou que a autora, nascida em 1963, auxiliar de limpeza, estaria incapacitada total e temporariamente, desde junho de 2013, conquanto portadora de gonartrose de joelhos.

Resta averiguar, portanto, a qualidade de segurado da autora à época do início da incapacidade e o cumprimento da carência.

Os dados do CNIS (f. 16) revelam que a autora efetuou recolhimentos como empregada doméstica de 1/1/2003 a 30/11/2004, bem como recebeu auxílios-doença de 8/5/2004 a 8/7/2004, 5/1/2005 a 15/10/2005, 23/11/2005 a 15/5/2006, 22/2/2007 a 23/4/2007. Após ter perdido a qualidade de segurada, passou a efetuar os recolhimentos na condição de contribuinte facultativa a partir de junho de 2012.

Ressalto que, apesar do retorno ao Regime Geral de Previdência Social, não houve o cumprimento da carência legalmente exigida para a concessão dos benefícios por incapacidade.

A verificação do cumprimento desse requisito exige leitura conjunta dos artigos 24, parágrafo único, e 27, inciso II, da Lei n. 8.213/91.

O parágrafo único do artigo 24 da Lei 8.213/91 estabelece que, havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, qual seja, 4 (quatro) contribuições para aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

Contudo, para o cômputo do período de carência, nos termos do disposto no artigo 27, serão observadas as contribuições realizadas a contar da data do efetivo pagamento sem atraso, não sendo consideradas para esse fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores, no caso dos segurados, empregado doméstico, contribuinte individual, especial e facultativo.

Consoante extrato de recolhimentos de f. 95, observo que a autora, em 11/12/2012, efetuou o recolhimento, de uma vez só, das contribuições à Previdência Social das seguintes competências: 6/2012, 7/2012, 8/2012, 9/2012.

A indevida concessão de auxílio-doença pelo INSS de 8/1/2013 a 10/6/2013, em nada altera a situação dos autos.

Assim, quando do surgimento da incapacidade da autora em junho de 2013, verifica-se que ela não havia cumprindo com a carência exigida por lei, tendo recolhido apenas uma contribuição, relativa à competência 12/2012.

Nesse sentido, o entendimento firmado por esta Corte de Justiça. Confiram-se:

Nessas circunstâncias, ainda que constatada a incapacidade do autor, os demais requisitos legais para a concessão do benefício requerido não foram preenchidos.

Fica mantida a condenação da parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Diante do exposto, NÃO CONHEÇO DO RECURSO, CONTUDO, SE VENCIDO QUANTO AO CONHECIMENTO DO RECURSO, NEGO-LHE PROVIMENTO.

Trata-se de apelação interposta por TELMA SOLANGE DOS SANTOS FALCÃO em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, condenando-a ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, observada a gratuidade judiciária.

Alega a parte autora que tem direito à obtenção de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, uma vez que preenchidos os pressupostos necessários, principalmente os da carência e qualidade de segurada (fls. 154/160).

A parte apelada não apresentou suas contrarrazões.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do NCPC, conheço do recurso de apelação de fls. 154/160, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 05/08/2014 (fl. 02) visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo, apresentado em 05/03/2014 (fl. 81).

O INSS foi citado em 14/08/2014 (fl. 83).

Realizada a perícia médica em 17/12/2015, o laudo apresentado considerou a parte autora, nascida em 03/03/1963, serviços gerais e que estudou até a terceira série do ensino fundamental, total e temporariamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de gonartrose de joelhos (fls. 137/141).

O perito judicial fixou a DII em 06/2013.

De seu turno, os dados do CNIS da parte autora revelam: (a) vínculo empregatício no período de 01/01/2003 a 30/11/2004; (b) recebimento de auxílio-doença nos períodos de 08/05/2004 a 08/07/2004, 05/01/2005 a 15/10/2005, 23/11/2005 a 15/05/2006 e 22/02/2007 a 23/04/2007; (c) recolhimentos como contribuinte facultativa nos períodos de 01/01/2012 a 12/2012; (d) recebimento de auxílio-doença no período de 08/01/2013 a 10/06/2013; (e) recolhimentos como contribuinte: facultativa no período de 01/06/2013 a 31/12/2013; individual de 01/01/2014 a 31/03/2014; facultativa de 01/04/2014 a 30/06/2014; individual de 01/07/2014 a 30/06/2015; (f) recebimento de auxílio-doença nos períodos de 03/03/2015 a 03/04/2015 e 07/08/2015 a 30/11/2015; (h) recolhimentos como contribuinte individual nos períodos de 01/11/2015 a 30/11/2016 e 01/01/2017 a 31/10/2017; (i) vínculo empregatício no período de 01/10/2017 a 04/2018.

Além disso, consta nos autos cópia da CTPS da vindicante, apontando vínculo empregatício no período de 07/98 a 01/2000 (fl. 23).

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade (06/2013), a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria é indevida. De outro lado, resta devido/correta a concessão do auxílio-doença, na esteira dos seguintes precedentes:

No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec 00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3 30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port, v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.

O termo inicial do benefício deve corresponder à data do requerimento administrativo, apresentado em 05/03/2014, uma vez que as moléstias incapacitantes advêm desde então (segundo a perícia, desde 06/2013).

Por fim, tendo em vista a vigência das regras previstas nos §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991, com a redação dada pela Lei n. 13.457/2017, cumpre analisar a questão da duração do auxílio-doença ora concedido.

Nesse passo, assinale-se que da instrução do feito não exsurge a possibilidade de determinação do termo final do benefício, pois a perícia foi realizada antes da vigência das Medidas Provisórias ns. 739/2016 e 767/2017, esta última convertida na Lei n. 13.457/2017, que incluiu os mencionados parágrafos §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991.

Assim, o benefício em tela deve ser mantido enquanto não houver alteração da incapacidade reconhecida na presente demanda, cabendo à autarquia a realização de perícias periódicas para verificação da inaptidão, nos termos do artigo 101, da Lei n. 8.213/1991.

Ressalte-se que o fato de a demandante ter retornado ao labor após a data do início da incapacidade fixada no laudo não afasta sua inaptidão para o trabalho, uma vez que as atividades laborativas tiveram por fim garantir sua subsistência, ante a resistência ofertada pela autarquia previdenciária.

Nesse sentido, o seguinte precedente de minha relatoria, proferido em caso com situação análoga:

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, dou provimento à apelação da parte autora, para conceder o benefício de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo, apresentado em 05/03/2014, explicitando a duração da benesse e os critérios de cálculo dos consectários.

É como voto.