PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TERMO FINAL. OPÇÃO POR APOSENTADORIA POR IDADE CONCEDIDA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação da parte autora interposta em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, por entender que o demandante não possuía a qualidade de segurado na DII, seja esta fixada na data do laudo (14/07/2014) ou na do atestado médico de fls. 28 (13/11/2012), condenando-o em honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00, observado o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Pretende a parte autora a reforma da sentença em razão da comprovação da incapacidade total e permanente para o trabalho e da qualidade de segurado. Requer o restabelecimento do auxílio-doença indevidamente cessado em 06/08/2011 e sua conversão em aposentadoria por invalidez até o dia anterior à concessão administrativa do benefício de aposentadoria por idade, com DIB fixada em 16/12/2013, condenando o INSS em honorários advocatícios (fls. 135/152).

Sem contrarrazões (fls. 160/162), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi distribuída em 19/02/2013 (fl. 02) visando ao restabelecimento de auxílio-doença desde sua cessação indevida e à concessão de aposentadoria por invalidez a partir do requerimento administrativo.

O INSS foi citado em 19/03/2013 (fl. 66).

A fls. 113/119, tendo em vista a incapacidade constatada no laudo pericial - o que será melhor detalhado abaixo -, o autor apresentou manifestação sustentando preencher os requisitos para a concessão de aposentadoria por invalidez e informando que, desde 16/12/2013, recebe aposentadoria por idade, concedida administrativamente (NB 1612953813). Desse modo, optando pelo benefício por idade, requereu o restabelecimento do auxílio-doença desde sua cessação indevida (06/08/2011 - NB 540.061.834-7), bem como sua conversão em aposentadoria por invalidez, a ser concedida até 15/12/2013, dia anterior à DIB da aludida aposentadoria por idade, sendo esse o limite da pretensão recursal (fl. 151).

Realizada a perícia médica em 14/07/2014, o laudo apresentado considerou a parte autora, serviços gerais, de 65 anos (nascida em 13/12/1948) e que estudou até a terceira série do ensino fundamental, total e definitivamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de alterações ortopédicas com diminuição da força muscular dos membros inferiores e com déficit a deambulação e espondiloartrose, discopatia degenerativa da coluna vertebral com limitação da movimentação do tronco (fls. 99/107).

No que se refere à DII, ao responder o quesito 9 da parte autora, o perito fixou-a na data de sua aposentadoria (fl. 105). Cuida-se de aposentadoria por idade concedida administrativamente pela Autarquia em 16/12/2013, nos termos da manifestação de fls. 113/119.

Posteriormente, ao tratar dos quesitos formulados pelo INSS, o expert esclareceu ser impossível precisar a data de início da incapacidade pela falta de dados nos autos (resposta ao quesito 4 - fl. 105), afirmando, ainda, que a incapacidade estaria comprovada na data da mencionada aposentadoria (resposta ao quesito 5 - fl. 105) e que houve uma evolução da incapacidade temporária para permanente (resposta ao quesito 7 - fl. 106).

Verifica-se, portanto, imprecisão do mencionado laudo quanto à data de início da incapacidade. Todavia, há elementos nos autos que permitem seu delineamento.

De fato, o próprio autor sustenta, em sua petição inicial, que ajuizou ação perante o JEF, distribuída sob o n. 0003600-15.2011.4.03.6308, a qual, de acordo com as informações constantes do sistema processual desta Corte, foi julgada improcedente em 30/10/2012, em razão da ausência de incapacidade atestada na perícia realizada em 12/06/2012, tendo ocorrido o trânsito em julgado em 30/11/2012.

Posteriormente, tendo em vista o agravamento de seus problemas de saúde - o qual foi reconhecido na perícia realizada nestes autos (cf. resposta ao quesito 7 do INSS, fl. 106) - e o indeferimento do novo pedido de auxílio-doença formulado em 11/12/2012 (fls. 25), foi ajuizada a presente demanda, tendo sido a inicial instruída com o documento médico de fl. 28, datado de 13/11/2012, que atesta a existência de incapacidade para o exercício das atividades diárias e do trabalho.

Por sua vez, a incapacidade total e permanente para o trabalho foi atestada apenas na data da realização da perícia médica (14/07/2014), oportunidade em que o perito afirmou que houve evolução da incapacidade temporária para permanente (resposta ao quesito 7 do INSS, fl. 106).

Nesses termos, conjugando-se os elementos constantes dos autos e o respeito à coisa julgada formada no processo n. 0003600-15.2011.4.03.6308, pode-se afirmar a existência da incapacidade temporária apontada pelo perito no momento do requerimento administrativo (11/12/2012 - fl. 25), nos termos do já mencionado atestado médico de fl. 28, até a constatação da invalidez na data da perícia (14/07/2014).

No que se refere à qualidade de segurado e período de carência, os dados do CNIS revelam que a parte autora: a) manteve vínculos trabalhistas no período de 01/09/1975, de 01/09/1978 a 10/04/1981, de 01/09/1982 a 13/04/1983, de 09/04/1984 a 07/07/1984, de 25/11/1985 a 16/11/1986, de 29/08/1988 a 04/10/1988, de 02/05/1989 a 11/02/1992, de 01/02/2005 a 05/09/2007 e de 01/07/2008 a 27/01/2010; b) laborou como autônomo entre 01/02/1995 e 31/10/1999; c) recebeu auxílio-doença entre 26/03/2010 e 06/08/2011; d) efetuou recolhimentos como facultativo, dentro do prazo legal (art. 15, § 4º, da Lei n. 8.213/91 c/c art. 30, II, da Lei n. 8.212/91), nas competências de julho/2012, janeiro/2013 e julho/2013; e e) está em gozo de aposentadoria por idade desde 16/12/2013.

Desse modo, verifica-se que, no momento em que constatada a incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

Portanto, de acordo com os elementos constantes dos autos, considerando-se a opção pela aposentadoria por idade manifestada a fls. 113/119 e as razões de apelo (fls. 135/152), e tendo em vista, ainda, a coisa julgada formada no processo n. 0003600-15.2011.4.03.6308, conclui-se que o autor faz jus apenas à concessão do auxílio-doença, cujo termo inicial deve ser fixado na data do requerimento administrativo em 11/12/2012 (fl. 25), uma vez que os males de que ele padece advêm desde então. Por outro lado, o termo final deste benefício deve ser 15/12/2013, isto é, o dia imediatamente anterior à DIB da aposentadoria por idade que lhe foi concedida administrativamente (NB 1612953813), nos limites do pedido deduzido no presente recurso (fl. 151).

Outrossim, destaque-se não ser cabível, in casu, a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez porque, como já destacado anteriormente, a incapacidade total e permanente somente foi constatada na perícia realizada em 14/07/2014, ou seja, quando o autor já estava recebendo a aposentadoria por idade (NB 1612953813, com DIB em 16/12/2013), pela qual optou expressamente e com a qual é inacumulável o pleiteado benefício por incapacidade.

Solucionado o mérito, passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, aplicando-se, no mais, o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal e normas legais ulteriores atinentes à questão.

Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 e Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para conceder-lhe auxílio-doença desde o requerimento administrativo formulado em 11/12/2012 até 15/12/2013, fixados os consectários na forma acima, abatidos os valores já recebidos.

É como voto.