PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO MANTIDO. CONSECTÁRIOS. TRF3. 0023583-72.2017.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelação interposta em face de sentença, integrada por embargos de declaração, que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial, condenando o INSS a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a data do requerimento administrativo, até que nova avaliação médica constate a cessação da incapacidade, discriminando os consectários legais.

A e. Relator deu parcial provimento à apelação da autarquia para ajustar os consectários legais e estabelecer os honorários de advogado.

Em que pesem os fundamentos expostos no r. voto, ouso divergir e, a seguir, fundamento:

Discute-se o atendimento das exigências à concessão dos benefícios por incapacidade.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo artigo 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no artigo 42 da Lei 8.213/91.

São condições necessárias à concessão desses benefícios: qualidade de segurado, carência de doze contribuições mensais - quando exigida -, incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

No caso dos autos, a perícia médica judicial, realizada em 1/4/2015, atestou que a autora, nascida em 1951, segurada facultativa, estava total e temporariamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de asma brônquita associada a enfisema pulmonar (f. 76/84).

O perito judicial fixou o termo inicial da incapacidade na data da perícia e sugeriu reavaliação médica após seis meses da realização do laudo.

Todavia, tenho para mim que o benefício é indevido por outras razões, que passo a expor.

Há um impeditivo da concessão do benefício: a parte autora passou a maior parte de sua idade laborativa sem contribuir para a previdência social, (apenas alguns vínculos entre 1970 e 1980) e, após ter perdido a condição de segurada havia quase três décadas, voltou a filiar-se ao INSS apenas a partir de 7/2009, como facultativa, aos cinquenta e oito anos de idade, quando já estava fisicamente comprometida para o trabalho remunerado.

A própria autora, na petição inicial, alega ser portadora de doença pulmonar obstrutiva crônica há vários anos, sendo que a ação foi proposta em 3/2013.

O relatório médico colacionado à f. 27, datado de 17/6/2011, declara que ela é portadora de DPOC grave, "com grande limitação para exercer atividades físicas, sem previsão de alta hospitalar".

Não obstante a DII fixada na perícia, apura-se a presença de incapacidade preexistente à própria refiliação.

Manifestada a incapacidade prévia à filiação, irrelevante será eventual agravamento.

Infelizmente esse tipo de artifício - filiar-se o segurado à previdência social já incapacitado - está se tornando lugar comum.

In casu, não há dúvidas de que se aplica à presente demanda o disposto no artigo 42, § 2º, primeira parte, da Lei nº 8.213/91, pois se trata de incapacidade preexistente para o trabalho.

Nesse diapasão:

O contexto destes autos é atualmente bastante conhecido, tendo se formado no país verdadeira indústria da filiação oportunista, em que alguns, após perderem sua condição de segurados, voltam ao sistema, apenas para cumprir a carência e já obter o benefício, sem participarem do prévio "jogo previdenciário" estabelecido na lei.

A solidariedade legal tem via dupla: todos devem contribuir para a previdência social, quando exercem atividade de filiação obrigatória, para que todos os necessitados filiados obtenham a proteção previdenciária.

Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre a mesma base de cálculo fixada na sentença, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Ante o exposto, conheço da apelação e lhe dou provimento para julgar improcedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade laboral.

É o voto.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a data do laudo pericial, até que nova avaliação médica constate a cessação da incapacidade, discriminando os consectários, sem custas processuais, arbitrados honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111/STJ.

Os embargos de declaração opostos pela requerente (fls. 109/110) foram acolhidos (fls. 117 e verso), para fixar o termo inicial da benesse na data do requerimento administrativo, apresentado em 29/01/2013 (fl. 26).

Alega o INSS que a vindicante não preenche os requisitos necessários à obtenção do benefício, principalmente o da qualidade de segurada. Subsidiariamente, pleiteia a redução dos honorários advocatícios e a aplicabilidade da Lei n. 11.960/2009 quanto aos juros de mora e correção monetária. Prequestiona a matéria para fins recursais (fls. 111/116).

A parte apelada apresentou suas contrarrazões (fls. 121/128).

É o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a não submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, o artigo 496, § 3º, inciso I do CPC/2015, que entrou em vigor em 18 de março de 2016, dispõe que a sentença não será submetida ao reexame necessário quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos, em desfavor da União ou das respectivas autarquias e fundações de direito público.

In casu, considerando as datas do termo inicial do benefício (29/01/2013) e da prolação da sentença (03/08/2016), ainda que se considere como valor da benesse o teto do RGPS, verifica-se que a hipótese em exame não excede os 1.000 salários mínimos.

Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau ao reexame necessário, passo à análise do recurso autárquico em seus exatos limites, uma vez que cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no NCPC.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

A aposentadoria por invalidez, segundo o art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Já o auxílio-doença é devido a quem ficar temporariamente incapacitado, à luz do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 06/03/2013 (fl. 2) visando à concessão de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo, apresentado em 29/01/2013, e posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

O INSS foi citado em 26/04/2013 (fl. 31).

Realizada a perícia médica em 01/04/2015, o laudo apresentado considerou a parte autora, nascida em 01/05/1951, empregada doméstica, sem indicação do grau de instrução, total e temporariamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de asma brônquita associada a enfisema pulmonar (fls. 76/84).

O perito judicial fixou o termo inicial da incapacidade na data da perícia e conclui pela necessidade de reavaliação após seis meses da realização do laudo (fl. 82).

Ocorre que o julgador não está adstrito ao laudo técnico, podendo formar sua convicção acerca do início da incapacidade com base também em outros elementos e circunstâncias existentes nos autos.

Desse modo, observa-se que o auxiliar do juízo, para estabelecer a DII, levou em consideração os documentos médicos que instruem o feito, quais sejam: declaração emitida pela Dra. Deborah Rosa, pneumologista - CRM 107.135, datado de 03/05/2013 (fl. 85), RX do tórax, realizado em 06/02/2012 (fl. 86) e laudos de função pulmonar, emitidos em 06/02/2012 e 12/04/2013 (fls. 87e 88).

Nesse cenário, conclui-se que as moléstias incapacitantes acompanham a requerente desde a data do requerimento administrativo, apresentado em 29/01/2013, sendo este o termo a ser considerado como DII.

De seu turno, os dados do CNIS da parte autora revelam recolhimentos como contribuinte individual no período de 01/07/2009 a 31/05/2014 (fl. 41).

Acrescente-se haver nos autos cópia da CTPS da vindicante, indicando vínculos empregatícios nos períodos de 02/10/1972 a 10/03/1973, 27/03/1975 a 15/06/1975, 18/06/1975 a 13/09/1975 e 01/12/1975 a 01/12/1984 (fls. 22/25).

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade (29/01/2013), a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

Desnecessária a análise dos reflexos das inovações introduzidas pela Lei n. 13.457/2017, que dispõe sobre o prazo de duração do auxílio-doença, uma vez que a sentença já o fez.

Passo ao exame dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/09: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Conquanto imperiosa a mantença da condenação da autarquia em honorários advocatícios, esta deve ser fixada em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS para fixar os juros de mora e a verba honorária na forma delineada, explicitando os critérios de incidência da correção monetária.

É como voto.