PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS PREENCHIDOS. COISA JULGADA MATERIAL NÃO CARACTERIZADA. SENTENÇA ULTRA PETITA REDUZIDA AOS LIMITES DO PEDIDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à Apelação do INSS e dar parcial provimento à Remessa Oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face da r. Sentença proferida em 18/06/2013 (fls. 198/203), que julgou parcialmente procedente o feito para condená-lo a restabelecer à parte autora, o benefício previdenciário de auxílio-doença NB. 31/560.577.208-9, da data da cessação até nova avaliação em processo de reabilitação. A autarquia previdenciária foi condenada, ainda, a pagar, após o trânsito em julgado, a quantia de R$ 62.808,37, referente às verbas atrasadas de seu benefício previdenciário, devidas a partir da cessação do benefício (30/09/2007), apuradas até fevereiro/2013, conforme os cálculos da Contadoria Judicial, que passam a integrar a presente Decisão, com observância, após a citação da remuneração prevista na Lei nº 11.960/2009, que alterou a redação do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997. Deferida e tornada definitiva a antecipação dos efeitos da tutela, determinando o restabelecimento do benefício. Sem condenação em custas. Honorários advocatícios fixados em 10% do valor total da condenação, excluídas as parcelas vincendas, a teor da Súmula nº 111 do C. STJ. Decisão submetida ao reexame necessário.

A autarquia previdenciária alega em seu recurso (fls. 214/218) em síntese, a existência de coisa julgada em razão de a parte autora ter formulado pedido idêntico em ação anterior. Pugna pela extinção do processo sem julgamento do mérito. No mérito, sustenta a inexistência de incapacidade total, o que obsta a concessão de auxílio-doença.

Subiram os autos, com contrarrazões.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Cabe primeiramente a análise da incidência do instituto da coisa julgada sobre a presente lide, pois se ocorrente, prejudica a abordagem das demais questões levantadas no recurso de apelação da parte autora, bem como a análise da Remessa Oficial.

Para a admissão da existência de coisa julgada é necessário, nos termos do § 2º do artigo 301 do CPC/1973 (art. 337, VII, § 2°, do CPC/2015), que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.

Consta das cópias extraídas da ação movida pela parte autora perante o Juizado Federal Especial Previdenciário em Campinas/SP, Processo nº 2008.63.03.001725-0, que o pedido consiste no restabelecimento do auxílio-doença NB. 56057708-9, concedido na seara administrativa de 10/03/2007 até 30/09/2007, ou, alternativamente, a concessão de aposentadoria por invalidez. Em suma, pleiteia o restabelecimento do benefício desde a sua cessação em 30/09/2009.

Nesta ação, a parte autora pleiteia a concessão do benefício de auxílio-doença NB. 534.069.858-7, a partir do requerimento administrativo de 28/01/2009, que restou indeferido na esfera extrajudicial, ou, a concessão de aposentadoria por invalidez, caso constatada na perícia médica a incapacidade total e permanente, bem como a condenação do INSS em danos morais no valor de 50 vezes o "salário benefício".

Destarte, de plano, exsurge que nas duas ações o pedido e a causa de pedir são distintos, não havendo se falar em ocorrência de coisa julgada material.

Assim, passo a analisar à matéria posta à apreciação.

Inicialmente, conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito Intertemporal e disposições finais e transitórias).

De acordo com a redação do art. 475, § 2º, do Código de Processo Civil, dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, está sujeita a reexame necessário a presente sentença, porquanto se cuida de demanda cujo direito controvertido excede de 60 (sessenta) salários mínimos, considerados tanto o valor mínimo do benefício, quanto o tempo decorrido para sua obtenção, e na situação dos autos, os cálculos da Contadoria Judicial atestam que o valor da condenação excede o valor legal (fls. 184/187). Dessa forma, conheço da Remessa Oficial.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

No presente caso, os requisitos da qualidade de segurado e carência necessário estão comprovados nos autos (CNIS - fls. 132/133).

Com respeito à incapacidade profissional, o laudo médico pericial referente à perícia realizada na data de 28/09/2011 (fls. 159/164), afirma que a autora, de 53 anos de idade, refere que os últimos 17 anos trabalhou como cozinheira em casa de família, contudo, realizava todo tipo de trabalho doméstico, e se queixa de dores intermitentes em membro superior D e região de coluna cervical. O jurisperito constata que a mesma é portadora de patologia crônica do membro superior D, relacionado com seu labor habitual, além de degeneração osteoarticular de coluna cervical (sem nexo causal com sua atividade de labor habitual). Assevera que apresenta limitação moderada de caráter parcial e permanente, porém passível de controle com adequada reabilitação e que possui limitação e incapacidade para exercer sua atividade de labor habitual. Conclui que há incapacidade parcial e permanente. Diz que a incapacidade para o labor se iniciou em 17/10/2005. Em resposta ao quesito 11 da autarquia apelante, reafirma que a parte autora pode realizar atividade compatível com sua idade desde que reabilitada adequadamente (fl. 164).

Diante das constatações do perito judicial, profissional habilitado e equidistante das partes, correta a Sentença requerida que perfilhou o entendimento que na situação da parte autora é cabível o benefício de auxílio-doença. Em que pese as alegações da autarquia previdenciária, se denota do teor do laudo pericial, que há incapacidade total para a atividade habitualmente exercida pela recorrida, mas há possibilidade de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades.

Entretanto, quanto ao termo inicial do benefício, fixado em 30/09/2007, a r. Sentença incidiu em julgamento ultra petita, pois na exordial da presente ação, a parte autora pede a concessão do auxílio-doença a partir da data do requerimento administrativo em 28/01/2009, além do mais, não se trata de pedido de restabelecimento do auxílio-doença, mas sim, de concessão. E, ademais, se mantido a DIB na cessação do auxílio-doença NB. 560.577.208-9, configurar-se-á violação ao instituto da coisa julgada, porquanto a ação que tramitou no r. Juizado Federal em Campinas (Processo nº 2008.63.03.001725-0), já mencionado anteriormente, já decidiu sobre o pedido de restabelecimento do benefício cessado em 30/09/2007, tendo trânsitado em julgado na data de 09/03/2010 (fl. 112).

Assim, por força do reexame necessário, se impõe a reforma da data do início do benefício de auxílio-doença. Desse modo, condeno a autarquia previdenciária a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença a partir do requerimento administrativo formulado em 28/01/2009 (fl. 24), pois a autora estava incapacitada quando de tal requerimento e, ademais, esse entendimento se harmoniza com o adotado no RESP 1.369.165/SP (representativo de controvérsia), de que, havendo prévio requerimento administrativo, a data de sua formulação deverá, em princípio, ser tomada como termo inicial, como na hipótese destes autos.

Cumpre esclarecer que os valores eventualmente pagos, após a data da concessão do benefício, na esfera administrativa, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado.

Por outro lado, ainda que ocorram contribuições individuais da autora após o requerimento administrativo do auxílio-doença, aquelas não se mostram por si só, suficientes para comprovar a aptidão para o labor, vez que é possível que a autora tenha contribuído por precaução, mesmo estando incapacitada. Inadequada, portanto, qualquer exclusão de parcelas do benefício devido baseada meramente em contribuições vertidas pela autora.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Com relação à aplicação dos critérios estabelecidos pela Lei n.º 11.960/2009 à correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública, em razão da inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 5º da referida lei, quando do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, o Ministro Luiz Fux, assim se manifestou acerca do reconhecimento da repercussão geral no RE n.º 870.947:

"Ainda que haja coerência, sob a perspectiva material, em aplicar o mesmo índice para corrigir precatórios e condenações judiciais da Fazenda Pública, é certo que o julgamento, sob a perspectiva formal, teve escopo reduzido. Daí a necessidade e urgência em o Supremo Tribunal Federal pronunciar-se especificamente sobre a questão e pacificar, vez por todas, a controvérsia judicial que vem movimentando os tribunais inferiores e avolumando esta própria Corte com grande quantidade de processos.

Manifesto-me pela existência da repercussão geral da seguinte questão constitucional:

A validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09."

Desse modo, até que seja proferida decisão no Recurso Extraordinário n.º 870.947 é de rigor a aplicação da Lei n.º 11.960/2009 na correção monetária incidente sobre as condenações impostas à Fazenda Pública.

Sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários de seus patronos. Vislumbra-se que a parte autora decaiu de parte substancial do pedido, pois não foi acolhido o pleito de condenação da autarquia previdenciária em danos morais e no valor de 50 vezes o "salário benefício".

Ante o exposto, nego provimento à Apelação do INSS e dou parcial provimento à Remessa Oficial, para reduzir a Sentença aos limites do pedido e, assim, condenar a autarquia previdenciária a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença a partir de 28/01/2009, data do requerimento administrativo, bem como, para explicitar os critérios de incidência dos juros de mora e correção monetária e reformar os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

É o voto.