PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS PREENCHIDOS. REABILITAÇÃO. RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE E EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORATIVA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, tida por interposta, nos termos do voto da Des. Fed. Marisa Santos, que foi acompanhada pelos Des. Fed. Gilberto Jordan, Ana Pezarini e Sérgio Nascimento, membro da 10ª Turma, convocado para compor quórum, nos termos do art. 942, caput e § 1º do CPC/2015. Vencido o Relator que lhe dava parcial provimento, em maior extensão, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de declarar o voto condutor no julgamento da apelação interposta pelo INSS contra sentença que julgou procedente o pedido de concessão de auxílio-doença, desde o dia seguinte ao da cessação administrativa.

Na sessão de julgamento realizada em 30/5/2016, o senhor Relator deu parcial provimento à apelação e à remessa oficial, tida por interposta, para, mantendo a concessão do auxílio-doença, determinar a reabilitação profissional e o abatimento do período em que o autor recebeu remuneração, além de ajustar os consectários.

Apresentei divergência por entender descabido o desconto do período em que a parte recebeu remuneração, sendo acompanhada pelos Des. Fed. Gilberto Jordan, Ana Pezarini e Sérgio Nascimento, membro da 10ª Turma, convocado para compor quórum, nos termos do art. 942, caput e § 1º do CPC/2015.

Passo a declarar o voto condutor.

O termo inicial fixado na sentença e mantido no voto do senhor Relator foi o dia seguinte à cessação administrativa do benefício, ocorrida em 21/8/2008.

A consulta ao CNIS de fls. 46/49, complementada pela consulta ora juntada, comprova a existência de vínculos empregatícios em períodos posteriores ao termo inicial fixado nesta ação e não ao início de seu pagamento, que se deu apenas em 10/6/2014.

A jurisprudência tem admitido a execução do título que concedeu benefício por incapacidade nos meses em que houve exercício de atividade remunerada. Mas isso somente é possível em período anterior ao início do pagamento do benefício (DIP), o que ocorreu no presente caso.

Em tal situação, entendo que a manutenção da atividade habitual, em período anterior à DIP, ocorre porque o auxílio-doença foi cessado na esfera administrativa, obrigando o segurado a continuar trabalhando para garantir sua própria subsistência, apesar dos problemas de saúde incapacitantes, colocando em risco sua integridade física e agravando suas enfermidades.

Nesse sentido:

Assim, entendo que não é devido o desconto das parcelas do auxílio-doença nos meses em que o autor permaneceu trabalhando.

Com essas considerações, pedindo vênia ao senhor Relator, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA, para isentar o autor da devolução dos valores recebidos a título de auxílio-doença durante o período em que houve exercício de atividade laborativa remunerada.

É o voto.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelação interposta em face da r. sentença que julgou procedente o pedido da parte autora para fins de conceder o benefício de auxílio-doença, a partir do dia seguinte da data da cessação administrativa (21/8/2008), discriminados os consectários.

Nas razões de apelo, o INSS sustenta o não preenchimento dos requisitos exigidos para a percepção do benefício concedido e requer a reforma da sentença. Subsidiariamente, impugna o termo inicial do benefício, os critérios da correção monetária e juros de mora e, ainda, requer a redução dos honorários advocatícios.

Contrarrazões apresentadas.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Considerando que a r. sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não se aplicam as novas regras previstas no artigo 496 e §§ do Novo CPC.

Assim, não obstante ter sido proferida a sentença após a vigência da alteração do artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, dou a remessa oficial por interposta, por não haver valor certo a ser considerado, na forma da súmula nº 490 do STJ.

Discute-se nos autos o preenchimento dos requisitos para a concessão de benefício por incapacidade à parte autora.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91.

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.

São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

A perícia judicial atestou que o autor, nascido em 1965, estava total e temporariamente incapacitado para seu trabalho, por ser portador de sequela de luxação acromioclavicular (f. 77/80).

Segundo o perito, "no momento o autor apresenta atrofia da musculatura do ombro direito, com limitação da amplitude de movimento e diminuição de força da articulação e necessita ser tratado para obter melhora com recuperação da capacidade laboral, mas mesmo após seu restabelecimento apresentará incapacidade parcial e permanente para atividades que gerem sobrecarga para a estrutura do ombro, como a de vigilante que exercia, pois não tem mais condições de portar arma e a de pedreiro que é ainda pior gerando maior sobrecarga para a estrutura acometida. O periciado necessita de reabilitação profissional".

Trata-se de caso típico de auxílio-doença, em que o segurado não está inválido, mas não pode mais realizar suas atividades habituais.

Em razão da idade do autor - não é idoso - não se constata a ausência de prognóstico de reabilitação profissional.

Há precedentes sobre o tema, mesmo em casos de incapacidade parcial:

Os demais requisitos para a concessão do benefício - filiação e período de carência - também estão cumpridos.

Os dados do CNIS revelam que o autor manteve vínculos entre 1980 a 1991 e de 2000 a 2004, bem como percebeu auxílio-doença de 01/07/2005 a 05/09/2005 e de 28/10/2007 a 21/08/2008.

Devido, portanto, o benefício de auxílio-doença.

O perito consignou que o periciado foi vítima de atropelamento que lhe ocasionou luxação acrômio clavicular. O acidente ocorreu em 27/10/2007 (f.15)

Portanto, o termo inicial do auxílio doença deve ser mantido no dia seguinte da data da cessação do benefício, por estar em consonância com os elementos probatórios e com a jurisprudência dominante.

Nesse sentido, trago à colação o seguinte julgado:

Segundo a Lei nº 8.213/91, o segurado com capacidade de trabalho residual deve ser reabilitado, não se admitindo que permaneça décadas recebendo benefício em tais circunstâncias.

Deverá ser proporcionada reabilitação profissional à parte autora, serviço a ser concedido ex vi legis, nos termos da Lei nº 8.213/91 e do Decreto nº 3.048/99.

Passo à análise dos consectários.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/73, até a vigência do novo CC (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem mantidos no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, e por legislação superveniente.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Os honorários advocatícios são de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante § 3º do artigo 20 do CPC/1973, orientação desta Turma e nova redação da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Considerando que a apelação foi interposta na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º e 11, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Os valores já pagos, na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, não acumuláveis, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Também deverá ser abatido o período em que o autor trabalhou e recebeu remuneração, porque incompatível com a percepção de benefício por incapacidade, na forma do artigo 46 da LBPS.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO e À REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA, para determinar a prestação de reabilitação profissional e o abatimento do período em que o autor percebeu remuneração, bem como ajustar os consectários.

É o voto.