PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. TRF3. 0037483-25.2017.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da apelação e lhe dar parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta em face da r. sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a data da cirurgia (24/8/2015), discriminados os consectários legais, antecipados os efeitos da tutela.

Nas razões da apelação, a parte autora exora a retroação da DIB à data da cessação do auxílio-doença ocorrida em, 26/4/2009.

Contrarrazões não apresentadas.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91.

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.

São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

No caso, a controvérsia cinge-se ao termo inicial do auxílio-doença, pois os requisitos para a concessão do benefício estão cumpridos e não foram discutidos nesta sede recursal.

De acordo com a perícia médica judicial, realizada em 23/10/2015, a autora está incapacitada de forma total e temporária para o trabalho, em razão de males ortopédicos.

O perito afirmou não ser possível precisar a data de início da incapacidade, mas asseverou que "desde a data da cirurgia a que foi submetida em 24/08/2015, a mesma já apresentava incapacidade laboral".

Cabe destacar que o colendo Superior Tribunal de Justiça passou a rechaçar a fixação da Data de Início do Benefício - DIB a partir do laudo pericial, firmando entendimento no sentido de que a prova técnica prestar-se-ia unicamente para nortear o convencimento do juízo quanto à pertinência do novo benefício, mas não para atestar o efetivo momento em que a moléstia incapacitante se instalou.

Confira-se:

Por outro lado, não se pode olvidar que a existência de enfermidades enseja situações de fato dinâmicas, tais como agravamento do quadro clínico, recuperação, controle por meio de tratamento, necessidade de cirurgia, consolidação etc.

Cabe ressaltar, ainda, que muitas pessoas, embora portadoras de doenças ortopédicas - males apontados pela autora - encontram-se capazes de exercer atividades laborativas, tendo em vista que esse tipo da patologia, via de regra, apesar de ensejar períodos de incapacidade, pode ser controlada por meio de medicamentos e de tratamento clínico/fisioterápico.

Assim, considerando-se o grande lapso temporal entre a cessação administrativa do benefício e o ajuizamento desta ação, é bem provável ter havido alteração da matéria fática submetida ao INSS quando realizada a perícia administrativa que concluiu pela ausência de incapacidade em relação aos fatos e fundamentos ora apresentados por ocasião do ingresso ao Judiciário.

Nesse passo, à míngua de novo requerimento administrativo contemporâneo ao ajuizamento desta ação, o termo inicial do benefício fica fixado na data da citação, por estar em consonância com a jurisprudência dominante.

Considerando o parcial provimento ao recurso, não incide ao presente caso a regra do artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Ante o exposto, conheço da apelação e lhe dou parcial provimento para alterar a DIB na forma acima indicada.

É o voto.