Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5692907-44.2019.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
16/09/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 18/09/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. TERMO FINAL.
PERÍCIAS PERIÓDICAS.
I- Verifica-se nos atestados médicos juntados pela parte autora, datados de 2017, que a mesma é
portadora da referida patologia e asma graves, agravados pela alta dependência nicotínica, o que
dificulta o tratamento. Considerando a gravidade do quadro clínico do autor, não parece razoável
a concessão do auxílio doença por apenas 2 (dois) meses, haja vista que não apresenta
prognóstico favorável.
II- Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação do auxílio
doença (27/11/17), o benefício deve ser concedido a partir daquela data.
III- No que tange ao termo final do benefício, não se nega que ao INSS é permitida a realização
de exame médico-pericial voltado a verificar se houve modificação no estado de saúde do
segurado. Contudo, é defeso à autarquia suspender automaticamente o benefício implementado
por força de decisão judicial, sob pena de descumprimento da ordem proferida, ressaltando,
ainda, que a autorização legal prevista no art. 101 da Lei nº 8.213/91 não retira a competência do
Magistrado para revogar ou não a tutela anteriormente concedida.
IV- Apelação parcialmente provida. Tutela antecipada deferida.
Acórdao
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5692907-44.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: SILVIO CESAR SERDA
Advogado do(a) APELANTE: MARCELO DE MORAIS BERNARDO - SP179632-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5692907-44.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: SILVIO CESAR SERDA
Advogado do(a) APELANTE: MARCELO DE MORAIS BERNARDO - SP179632-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de
ação ajuizada em face do INSS visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio
doença. Requer a tutela antecipada.
Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.
O Juízo a quo julgou procedente o pedido, concedendo o auxílio doença pelo período de 13/3/18
a 13/5/18, acrescido de correção monetária pelo IPCA-e e de juros moratórios “segundo os
índices remuneratórios da caderneta de poupança”. Os honorários advocatícios foram arbitrados
no percentual máximo sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença.
Por fim, indeferiu a tutela antecipada.
Inconformada, apelou a parte autora, alegando em síntese:
- que faz jus ao auxílio doença desde a cessação indevida (27/11/17) pelo período mínimo de um
ano, devendo ser submetida a perícia médica do INSS somente após tal período.
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.
É o breve relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5692907-44.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: SILVIO CESAR SERDA
Advogado do(a) APELANTE: MARCELO DE MORAIS BERNARDO - SP179632-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Os requisitos
para a concessão do auxílio doença (art. 59 da Lei nº 8.213/91) compreendem: a) o cumprimento
do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de
segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade temporária para o
exercício da atividade laborativa.
No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se
tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o
dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas
em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado
pela inércia alheia.
Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no
sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar,
por motivo de doença incapacitante.
Passo à análise do caso concreto.
In casu, a alegada incapacidade ficou demonstrada nos autos. Afirmou o esculápio encarregado
do exame que o autor, nascido em 3/9/67 , captador de currículo e com escolaridade do ensino
médio completo, apresenta doença pulmonar obstrutiva crônica decorrente de tabagismo desde
1996, com períodos de crise e melhora, concluindo que o mesmo está total e temporariamente
incapacitado para o trabalho, sugerindo o afastamento do trabalho por 2 (dois) meses.
No entanto, compulsando os autos, verifica-se nos atestados médicos juntados pela parte autora,
datados de 2017, que a mesma é portadora da referida patologia e asma graves, agravados pela
alta dependência nicotínica, o que dificulta o tratamento.
Considerando a gravidade do quadro clínico do autor, não parece razoável a concessão do
auxílio doença por apenas 2 (dois) meses, haja vista que não apresenta prognóstico favorável.
Dessa forma, deve ser concedido o auxílio doença pleiteado na exordial. Deixo consignado,
contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 59 e
101, da Lei nº 8.213/91.
Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação do auxílio
doença (27/11/17), o benefício deve ser concedido a partir daquela data.
O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior
ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui
para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a
fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda (Recurso Especial
Representativo de Controvérsia nº 1.369.165/SP).
Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os
eventuais valores percebidos pela parte autora na esfera administrativa.
No que tange ao termo final do benefício, não se nega que ao INSS é permitida a realização de
exame médico-pericial voltado a verificar se houve modificação no estado de saúde do segurado.
Contudo, é defeso à autarquia suspender automaticamente o benefício implementado por força
de decisão judicial, sob pena de descumprimento da ordem proferida, ressaltando, ainda, que a
autorização legal prevista no art. 101 da Lei nº 8.213/91 não retira a competência do Magistrado
para revogar ou não a tutela anteriormente concedida.
Nesse sentido, já decidiu esta E. Corte, in verbis:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRESENÇA DOS
REQUISITOS ESSENCIAIS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA.
I - Concedido auxílio-doença à agravada, por decisão judicial, conforme sentença proferida em
06/08/2008.
II - A Autarquia realizou nova perícia médica, em 24/06/2008, e informou a cessação do benefício
na mesma data.
III - Auxílio-doença consiste em benefício de duração continuada concebido para existir de forma
temporária, sem delimitação de duração máxima.
IV - Encontra-se entre as atribuições do INSS a realização de perícias médicas periódicas para
averiguar eventual manutenção da incapacidade do segurado, sua recuperação para o trabalho
habitual ou ainda a possibilidade de reabilitação para outra atividade.
V - O benefício sob apreciação judicial, sem decisão definitiva, a nova perícia médica realizada
pelo Instituto deverá ser submetida ao órgão processante, para apreciação e eventual
modificação da decisão proferida.
VI - Não pode haver sobreposição de uma decisão administrativa àquela proferida na esfera
judicial, passível de recurso.
VII - O INSS cessou o pagamento do auxílio-doença sem antes submeter a perícia médica à
decisão do juízo, o que não se pode admitir. Neste passo, a decisão agravada guarda amparo no
zelo do Juiz de Primeira Instância, em garantir a efetiva prestação da tutela jurisdicional, no
exercício do seu poder diretor.
VIII - Esgotado o ofício jurisdicional do Magistrado que determinou a implantação ou o
restabelecimento do benefício, o pedido de cassação deve ser formulado perante o órgão ad
quem.
IX - Agravo improvido".
(TRF 3ª Região, AI 2009.03.00.003934-3, 8ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Marianina
Galante, j. em 8/6/09, v.u., DJF3 CJ2 21/7/09, p. 582, grifos meus)
Com relação ao pedido de tutela, presente nos autos a probabilidade do direito, tendo em vista o
reconhecimento à percepção do benefício pleiteado.
Quanto ao perigo de dano, parece-me que, entre as posições contrapostas, merece acolhida
aquela defendida pela parte autora porque, além de desfrutar de elevada probabilidade, é a que
sofre maiores dificuldades de reversão. Outrossim, o perigo da demora encontra-se evidente,
tendo em vista o caráter alimentar do benefício, motivo pelo qual concedo a tutela pleiteada,
determinando ao INSS a implementação do benefício no prazo de 30 dias, sob pena de multa, a
ser oportunamente fixada na hipótese de inadimplemento.
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação para excluir o termo final do benefício e
explicitar ser autorizado à autarquia a realização de perícias médicas periódicas com as ressalvas
do voto. Concedo a tutela pleiteada, determinando ao INSS a implementação do auxílio doença,
no prazo de 30 (trinta) dias, com renda mensal inicial (RMI) no valor a ser calculado pela
autarquia e data de início do benefício (DIB) em 27/11/17, sob pena de multa a ser
oportunamente fixada na hipótese de inadimplemento.
É o meu voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. TERMO FINAL.
PERÍCIAS PERIÓDICAS.
I- Verifica-se nos atestados médicos juntados pela parte autora, datados de 2017, que a mesma é
portadora da referida patologia e asma graves, agravados pela alta dependência nicotínica, o que
dificulta o tratamento. Considerando a gravidade do quadro clínico do autor, não parece razoável
a concessão do auxílio doença por apenas 2 (dois) meses, haja vista que não apresenta
prognóstico favorável.
II- Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação do auxílio
doença (27/11/17), o benefício deve ser concedido a partir daquela data.
III- No que tange ao termo final do benefício, não se nega que ao INSS é permitida a realização
de exame médico-pericial voltado a verificar se houve modificação no estado de saúde do
segurado. Contudo, é defeso à autarquia suspender automaticamente o benefício implementado
por força de decisão judicial, sob pena de descumprimento da ordem proferida, ressaltando,
ainda, que a autorização legal prevista no art. 101 da Lei nº 8.213/91 não retira a competência do
Magistrado para revogar ou não a tutela anteriormente concedida.
IV- Apelação parcialmente provida. Tutela antecipada deferida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
