PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. TERMO INICIAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERÍCIAS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações do INSS e da parte autora, e não conhecer da remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em 9/3/09 em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando ao restabelecimento do auxílio doença desde sua alta em "28 de fevereiro de 2009", ou à concessão de aposentadoria por invalidez desde a data "de seu afastamento do trabalho em 08 de janeiro de 2009" (fls. 10). Pleiteia, ainda, a tutela antecipada.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, e indeferida a antecipação dos efeitos da tutela (fls. 24). Contra a decisão foi interposto agravo de instrumento (fls. 32/41), o qual teve seu seguimento negado por este Tribunal (fls. 49/50vº).

O Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, concedendo em favor da parte autora o auxílio doença, a partir de 4/2/10 (fls. 156), até que ocorra sua reabilitação. Determinou o pagamento dos valores atrasados, acrescidos de correção monetária e juros moratórios, nos termos do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Diante da sucumbência recíproca, determinou o rateio das custas e despesas processuais entre as partes, condenando o autor "ao pagamento dos honorários advocatícios ao procurador do réu, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, devidamente atualizado, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil", e o réu "ao pagamento de honorários advocatícios ao advogado da autora que arbitro em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso I e § 4º, inciso III, do Código de Processo Civil, observando-se, quanto ao autor, o disposto no artigo 98, § 3º do mesmo diploma legal" (fls. 196).

Inconformada, apelou a autarquia, sustentando em síntese:

- a ausência de comprovação da incapacidade desde o início de 2009, nos termos do requerido pelo demandante, motivo pelo qual a ação deve ser julgada improcedente;

- não fazer jus à concessão de auxílio doença, em razão da constatação na perícia judicial da incapacidade apenas parcial e permanente para o trabalho e

- que as perícias do INSS realizadas em setembro/11, novembro/11, julho/12 e fevereiro/13 não vislumbraram a presença de incapacidade, conforme cópias dos laudos anexados, sendo que os laudos de 2011 apresentaram conclusão no sentido de ser compatível a função de cobrador exercida pelo autor com as limitações impostas pela doença (carregamento de carga, movimentos repetitivos e amplitudes máximas de flexão-extensão-rotação da coluna lombar).

- Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, requer a reforma do decisum, em relação ao termo inicial do benefício, para que seja fixado na data da perícia em 10/2/14, bem como seja afastada a condenação para inclusão do segurado em processo de reabilitação profissional, vez que o requerente informou na perícia de fevereiro/13 que estava cursando o 2º ano de direito, já estando graduado e laborando em nova profissão, devendo ser fixada a DCB no prazo de 120 (cento e vinte) dias a contar da data da implantação do benefício ou subsidiariamente, a contar do v. acórdão.

Por sua vez, apelou, também, a parte autora, alegando em síntese:

- haver sido constatada em perícia judicial a incapacidade parcial e permanente e

- a necessidade de ser levada em consideração sua restrição álgica e funcional na execução da maioria das atividades de cobrador de ônibus, sendo essa a sua função habitual, a baixa escolaridade, a pouca experiência profissional, impossibilitando sua inserção no mercado de trabalho, na aferição da incapacidade, motivo pelo qual requer a concessão da aposentadoria por invalidez, desde a data da cessação do auxílio doença em 28/2/09, condenando o INSS ao pagamento de honorários advocatícios de 20% sobre o valor da condenação.

O Juízo a quo deixou de apreciar o pedido de antecipação de tutela, formulado pelo autor a fls. 218/220, em razão do exaurimento da prestação jurisdicional, com a prolação da sentença (fls. 235).

Agravo de instrumento interposto contra a decisão, não foi conhecido por este Tribunal, em consulta ao processo judicial eletrônico, com trânsito em julgado da decisão em 24/9/18 para o agravante, e em 17/10/18 para o INSS, tendo sido o mesmo arquivado em 26/11/18 (AI nº 5016970-38.2018.4.03.0000).

Com contrarrazões do demandante, e submetida a R. sentença ao duplo grau de jurisdição, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

In casu, passo a analisar o requisito da incapacidade contestada pelo INSS em seu recurso. No laudo pericial de fls. 136/145, cuja perícia médica foi realizada em 10/2/14, afirmou o esculápio encarregado do exame, com base no exame físico e análise da documentação médica apresentada, que o autor de 58 anos, ensino fundamental incompleto e cobrador de ônibus desde 1º/7/98 a 22/12/08, é portador de doença degenerativa da coluna vertebral, submetido a artrodese com fixação metálica de L4-S1. Atualmente, apresenta "limitação nos movimentos de flexão, extensão e lateralização da coluna dorso lombar. Diante desse quadro o Periciando não está apto para a função de cobrador de ônibus" (fls. 141). Concluiu que o mesmo encontra-se incapacitado de forma parcial e permanente para as atividades anteriormente desenvolvidas. Estabeleceu o início da incapacidade em final de 2010, quando submetido a artrodese. Em laudo complementar datado de 16/11/16, esclareceu o expert que o periciando "teve indicação cirúrgica de descompressão do canal vertebral L4-L5/L5-S1 com artrodese via posterior e fixação com parafuso pedicular. Solicitada cirurgia para o Convênio. Na data de 04/02/2010. E não há documentação referente a data da cirurgia" (fls. 156).

Contudo, conforme cópia do prontuário médico trazido aos autos pelo demandante (fls. 178/182), a cirurgia na coluna lombar foi realizada em 13/12/10.

Convém ressaltar o longo histórico profissional de cobrador de ônibus, e de funções que exigem esforço físico, como operador de máquinas, injetor e ajudante geral, consoante histórico ocupacional constante do laudo pericial e extrato do CNIS (fls. 138 e 172).

Embora não caracterizada a total invalidez - ou, ainda, havendo a possibilidade de reabilitação em função diversa -, devem ser considerados outros fatores, como a idade avançada, o tipo de atividade habitualmente exercida, ou o nível sociocultural. Tais circunstâncias nos levam à conclusão de que não lhe seria fácil, senão ilusório, iniciar outro tipo de atividade.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo do C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Dessa forma, deve ser concedida a aposentadoria por invalidez pleiteada na exordial. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 42 e 101, da Lei nº 8.213/91.

No tocante à reabilitação profissional, entendo ser tal discussão inteiramente anódina.

Dispõe o art. 101 da Lei nº 8.213/91:

Nestes termos, não se nega que ao INSS é permitida a realização de exame médico-pericial voltado a verificar se houve modificação no estado de saúde do segurado. Contudo, é defeso à autarquia suspender automaticamente o benefício implementado por força de decisão judicial, sob pena de descumprimento da ordem proferida, ressaltando, ainda, que a autorização legal prevista no artigo acima mencionado não retira a competência do Magistrado para revogar ou não a tutela anteriormente concedida.

Nesse sentido, já decidiu esta E. Corte, in verbis:

No tocante ao termo inicial, verifica-se do extrato de consulta realizada no CNIS de fls. 172, que houve a concessão do auxílio doença no período de 13/12/10 a 6/9/11. Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação do benefício, o auxílio doença deve ser concedido a partir daquela data.

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

Com relação à aposentadoria por invalidez, tendo em vista que a incapacidade parcial e permanente para o exercício da função habitual de cobrador de ônibus somente foi constatada na perícia judicial, em 10/2/14, o benefício deve ser implantado a partir daquela data.

Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os eventuais valores percebidos pela parte autora na esfera administrativa.

Considerando que a parte autora decaiu de parte mínima do pedido, a verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado, nos termos do art. 85 do CPC/15 e precedentes desta Oitava Turma.

No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.

Por fim, o § 3º do art. 496 do CPC, de 2015, dispõe não ser aplicável a remessa necessária "quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I) 1.000 (mil) salários mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público".

No tocante à aplicação imediata do referido dispositivo, peço vênia para transcrever os ensinamentos do Professor Humberto Theodoro Júnior, na obra "Curso de Direito Processual Civil", Vol. III, 47ª ed., Editora Forense, in verbis:

Observo que o valor da condenação não excede a 1.000 (um mil) salários mínimos, motivo pelo qual a R. sentença não está sujeita ao duplo grau obrigatório.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS para fixar o termo inicial do auxílio doença a partir do dia seguinte à cessação administrativa do benefício em 6/9/11, explicitando ser permitida a realização de exame médico-pericial voltado a verificar se houve modificação no estado de saúde do segurado, mas defeso à autarquia suspender automaticamente o benefício implementado por força de decisão judicial, dou parcial provimento à apelação da parte autora para condenar o INSS a conceder a aposentadoria por invalidez, a partir da data da perícia judicial em 10/2/14, consoante a correção monetária e juros moratórios fixados na R. sentença, determinando a incidência da verba honorária na forma acima explicitada, e não conheço da remessa oficial.

É o meu voto.