PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. TERMO INICIAL. RETORNO AO LABOR POR ESTADO DE NECESSIDADE. POSSIBILIDADE. DESCONTO DO PERÍODO EM QUE EXERCEU ATIVIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e ao recurso adesivo da parte autora, e não conhecer da remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, sendo que a Desembargadora Federal Tânia Marangoni, com ressalva, acompanhou o voto do Relator.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS visando ao restabelecimento do benefício de auxílio doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez "a partir da data da cessação (07.07.2009)" (fls. 8). Pleiteia, ainda, a tutela antecipada.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita e indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do art. 273, do CPC/73 (fls. 30).

O demandante interpôs agravo de instrumento (cópia de fls. 36/43), tendo sido convertido em retido por este Tribunal (fls. 62), despacho contra o qual foi interposto agravo regimental com pedido alternativo de retratação (fls. 64/69), não conhecido o recurso, em razão da decisão não ser passível de reforma (art. 527, parágrafo único, do CPC/73 - fls. 71).

Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder ao autor o benefício de auxílio doença "desde a data da citação, ou seja, 20 de agosto de 2010 (artigo 60, caput, da Lei nº 8213/91). O benefício terá duração "até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado por invalidez" (Lei do Plano de Benefícios, art. 62, in fine)." (fls. 164/165). Determinou, ainda, o pagamento das parcelas vencidas, corrigidas "nos moldes do Provimento nº 64/05 da Corregedoria Geral da Justiça Federal da 3ª Região, da Lei nº 6.899/81 e das Súmulas nº 148 do Colendo Superior Tribunal de Justiça e nº 8 do Tribunal Regional da 3ª Região. Os juros são fixados em 6% (seis por cento) ao ano, contados a partir da citação, conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02; após, à razão de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil c.c. art. 161, §1º, do Código Tributário Nacional e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, refletir a mesma taxa aplicada aos depósitos da caderneta de poupança, em conformidade com disposto no art. 5º, o qual atribuiu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97." (fls. 165). Isentou o réu da condenação em custas processuais, devendo arcar com os honorários de advogado, além dos periciais, arbitrados em 10% sobre o total da condenação, atualizado monetariamente até a data do efetivo pagamento, excluídas as prestações vincendas (Súmula nº 111, do C. STJ). Por fim, excepcionalmente, em face da peculiaridade do caso, vez que foi convertido em retido o agravo de instrumento do autor, determinou, de ofício, a antecipação dos efeitos da tutela, para implantação do benefício.

Inconformada, apelou a autarquia, alegando em síntese:

a) Preliminarmente:

- a ausência dos requisitos ensejadores à concessão da tutela antecipada, previstos no art. 273, do CPC/73, quais sejam, a inexistência de prova inequívoca da verossimilhança das alegações da parte autora, pois retornou ao trabalho em 1º/12/10, e do fundado receio de dano irreparável, motivo pelo qual requer seja revogada.

b) No mérito:

- a impossibilidade de recebimento conjunto de benefício por incapacidade e salários, sob pena de enriquecimento ilícito e sem causa, em detrimento do erário público, devendo ser descontadas as parcelas no período em que o autor retornou voluntariamente ao trabalho.

- Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, pleiteia, alternativamente, seja fixado o termo inicial do benefício apenas após seu afastamento do serviço, em 1º/12/14, abatendo-se, em todos os casos, os períodos em que houve o labor, bem como a aplicação do art. 1º-F, da Lei nº9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, no tocante à correção monetária e juros moratórios.

Por sua vez, adesivamente recorreu a parte autora, pleiteando a reforma do decisum em relação ao termo inicial do benefício, para que seja fixado na data da cessação indevida do benefício por incapacidade, em 7/7/09, e à verba honorária, majorando-se para 20% sobre o valor total da condenação, considerando-se as parcelas vencidas adimplidas e não adimplidas até a prolação do v. acórdão, em razão do alto grau de zelo e eficiência no trabalho desenvolvido pelo causídico.

Com contrarrazões do demandante, e submetida a R. sentença ao duplo grau de jurisdição, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

Inclua-se o presente feito em pauta de julgamento (art. 931, do CPC/15).

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): A alegada incapacidade foi comprovada pela perícia médica realizada em 10/8/11, consoante parecer técnico de fls. 93/110. Afirmou o esculápio encarregado do exame que o autor, nascido em 17/4/55 e havendo exercido a função de mecânico, é portador de "déficit funcional nos joelhos devido a Osteoartrose e Tendinopatia nos ombros devido a ruptura dos tendões supra-espinhosos, cujos desequilíbrios osteo-articulares o impossibilitam trabalhar atualmente, necessitando de tratamento ortopédico, cirúrgico e fisioterápico", concluindo pela existência de incapacidade laborativa total e temporária para o trabalho, "na data do ajuizamento da presente Ação, visto que as patologias incapacitantes alegadas na inicial do feito são as mesmas constatadas por este Médico Perito na data do exame pericial." (item Discussões e Conclusões - fls. 100, grifos meus).

Compulsando os autos, observa-se do extrato do "CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais - Períodos de Contribuição" de fls. 143 e vº, que o demandante recebeu auxílio doença NB 533.818.767-8 no período de 28/11/08 a 7/7/09. Conforme os extratos de consulta realizada no "Sistema Único de Benefícios - DATAPREV - HISMED - Histórico de Perícia Médica" e "Sistema Único de Benefícios - DATAPREV -TABCID - CONCID - Consulta CID", cuja juntada ora determino, verifica-se que o benefício foi concedido em razão do diagnóstico "M75 - Lesões do Ombro", moléstia esta identificada no laudo pericial.

Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação do auxílio doença, em 7/7/09, o benefício deve ser concedido a partir daquela data.

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

Impende salientar que o fato de a parte autora estar trabalhando para prover a própria subsistência não afasta a conclusão do laudo pericial, o qual atesta, de forma inequívoca, a incapacidade total e temporária do requerente.

Nesse sentido é o entendimento desta Corte, consoante acórdãos a seguir transcritos:

Ademais, conforme o extrato do CNIS de fls. 143 e vº, observo que o autor continuou a receber remuneração até março/13.

Dessa forma, cumpre ressaltar não ser devido o pagamento do benefício por incapacidade no período em que a parte autora exerceu atividade remunerada, tendo em vista que a lei é expressa ao dispor ser devido o auxílio doença ou a aposentadoria por invalidez apenas ao segurado incapacitado para o exercício de sua atividade laborativa.

Nesse sentido, merece destaque o julgado abaixo:

Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os valores percebidos pela parte autora na esfera administrativa.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros --- não obstante o meu posicionamento de que a referida matéria deveria ser discutida na fase da execução do julgado, tendo em vista a existência da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 a ser apreciada pelo C. Supremo Tribunal Federal ---, passei a adotar o entendimento da 8ª Turma desta Corte, a fim de que seja observado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal que estiver em vigor no momento da execução do julgado.

No que diz respeito aos honorários advocatícios, nos exatos termos do art. 20 do CPC/73:

Assim raciocinando, a verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado.

No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.

Considerando que o recurso foi interposto, ainda, sob a égide do CPC/73, entendo não ser possível a aplicação do art. 85 do novo Estatuto Processual Civil, pois o recorrente não pode ser surpreendido com a imposição de condenação não prevista no momento em que optou por recorrer, sob pena de afronta ao princípio da segurança jurídica, consoante autorizada doutrina a respeito da matéria.

Também deve ser rejeitada a alegação de impossibilidade de antecipação dos efeitos da tutela. Conforme jurisprudência pacífica das C. Cortes Superiores é plenamente possível a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, e também em desfavor do INSS. A respeito: "A jurisprudência desta Corte está consolidada quanto à inexistência de vedação legal à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária, como ocorre na espécie." (AgRg no REsp nº 1.236.654/PI, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, v.u., j. 23/2/16, DJe 4/3/16).

Ademais, não merece acolhida o argumento de que a medida é irreversível. A antecipação de tutela, nos casos de natureza previdenciária, tem por escopo a proteção de direitos fundamentais relevantes do segurado, de maior importância que a defesa de interesses de caráter econômico. Assim, cabível a concessão de antecipação de tutela em ações previdenciárias.

Ainda, encontravam-se presentes os requisitos da antecipação de tutela, especialmente a verossimilhança das alegações, tendo em vista a prolação de sentença que reconheceu o direito do segurado ao auxílio doença postulado.

Por fim, o § 3º do art. 496 do CPC, de 2015, dispõe não ser aplicável a remessa necessária "quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I) 1.000 (mil) salários mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público".

No tocante à aplicação imediata do referido dispositivo, peço vênia para transcrever os ensinamentos do Professor Humberto Theodoro Júnior, na obra "Curso de Direito Processual Civil", Vol. III, 47ª ed., Editora Forense, in verbis:

Observo que o valor da condenação não excede a 1.000 (um mil) salários mínimos, motivo pelo qual a R. sentença não está sujeita ao duplo grau obrigatório.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e ao recurso adesivo da parte autora para fixar o termo inicial do auxílio doença em 8/7/09, determinar o não pagamento do benefício por incapacidade no período em que o requerente exerceu atividade remunerada, e a incidência da correção monetária e dos juros moratórios na forma acima explicitada, e não conheço da remessa oficial.

É o meu voto.