PREVIDENCIÁRIO. AUXILIO-RECLUSÃO. ATIVIDADE RURAL DO RECLUSO NÃO COMPROVADA POR PROVA TESTEMUNHAL. RECEBIMENTO DE AUXILIO-DOENÇA. PERDA DA CONDIÇÃO DE SEGUR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Ação proposta por Lukas, menor representado pela mãe, contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando a concessão de auxílio-reclusão.

Gildo de Souza Frutuoso, pai do autor, foi recolhido à prisão em 13/09/2012. Era o mantenedor da família que, por isso, passa por dificuldades financeiras.

Deferida a gratuidade da justiça.

Citado, o INSS contestou.

Em audiência de instrução e julgamento realizada em 28/09/2016, foram ouvidas duas testemunhas.

O juízo de primeiro grau julgou improcedente o pedido, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015. Honorários advocatícios fixados em R$ 300,00, observada a concessão da gratuidade da justiça.

Sentença proferida em audiência.

O autor apelou, alegando que foram preenchidos os requisitos para a concessão do benefício.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Os dependentes do segurado de baixa renda têm direito ao auxílio-reclusão, na forma do art. 201, IV, da CF/88. Para a concessão do benefício, é necessário comprovar a qualidade de segurado do recluso, a dependência econômica do beneficiário e o não recebimento, pelo recluso, de remuneração, auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço, nos termos do art. 80 da Lei 8.213/91.

O auxílio-reclusão é benefício que independe do cumprimento de carência, à semelhança da pensão por morte, nos termos da legislação vigente à época da reclusão.

A reclusão foi comprovada pela certidão de recolhimento prisional de fls. 18.

A dependência econômica dos filhos do recluso é presumida, por serem dependentes de primeira classe, nos termos do art. 16 da Lei nº 8.213/91.

O STF, em repercussão geral, decidiu que a renda do segurado preso é a que deve ser considerada para a concessão do auxílio-reclusão e não a de seus dependentes:

A questão principal dos autos é o reconhecimento de trabalho rural do recluso no período anterior à prisão.

O recluso tem vínculos empregatícios rurais de 02/06/2008 a 27/01/2009, 01/06/2009 a 10/09/2009, 30/03/2010 a 22/06/2010 e de 06/07/2010 a 01/10/2010 (informações do sistema CNIS/Dataprev de fls. 27).

Concedido auxílio-reclusão de 24/08/2010 a 10/06/2011.

O autor trouxe como início de prova material do trabalho rural do recluso apenas a CTPS.

Tratando-se de trabalhador rural diarista/bóia-fria, a omissão da legislação dificulta seu correto enquadramento previdenciário.

Até a promulgação da CF de 1967, a atividade dos trabalhadores rurais não tinha disciplina jurídica.

A Lei Complementar n. 11, de 25/5/1971, criou o PRORURAL, regime de proteção social exclusivo para os trabalhadores rurais.

O art. 3º, § 1º, da LC 11/71 fornecia o conceito de trabalhador rural: "a pessoa física que presta serviço de natureza rural a empregador, mediante remuneração de qualquer espécie". O conceito legal, entretanto, dificultava o enquadramento dos empregados e dos chamados diaristas, tarefeiros e bóias-frias.

A LC 11/71 foi alterada pela Lei Complementar n. 16, de 30-10-1973, que deu nova redação ao art. 3º e remeteu o conceito de trabalhador rural para o art. 4º:

Com essa alteração, o bóia-fria continuou sem proteção social.

Com a vigência da Constituição Federal de 1988, que prestigiou os direitos sociais, o legislador infraconstitucional tentou enquadrar na Lei 8.213/91 as diferentes relações de trabalho vividas no meio rural. Foi a partir dessa nova ordem jurídica que a trabalhadora rural passou a ter direito ao salário-maternidade.

Entretanto, apesar da tentativa inicial e das constantes alterações da Lei 8.213/91, o diarista/bóia-fria ainda não tem enquadramento previdenciário expresso em lei.

A realidade da vida no campo não pode ser ignorada, sob pena de negar-se proteção a esses trabalhadores tão sofridos. As características da atividade exercida por esses trabalhadores, com subordinação e salário, comprovam que devem ser enquadrados como empregados, entendimento sufragado pela jurisprudência:

O enquadramento do bóia-fria/diarista como segurado empregado foi reconhecido pela Instrução Normativa INSS/DC n. 78, de 18/7/2002, entendimento mantido pelas normas administrativas posteriores.

Tal interpretação é corroborada pela lição de Carlos Maximiliano, in Hermenêutica e Aplicação do Direito, 14ª Ed., Rio de Janeiro, Revista Forense, 1999, fls. 165:

Também não cabe punir o trabalhador rural pela falta de recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias, obrigação que é dos empregadores rurais em relação àqueles que lhes prestam serviços, pois cabe ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS fiscalizar para impedir esse procedimento ilegal.

Para comprovar a continuidade da condição de segurado do recluso, é necessária a comprovação do trabalho como diarista/bóia-fria, por meio de início de prova material, que deve ser corroborado por prova testemunhal.

Ressalto a orientação jurisprudencial da Súmula 149 do STJ, segundo a qual "A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de beneficio previdenciário".

Documentos expedidos por órgãos públicos, nos quais consta a qualificação do recluso como lavrador, podem ser utilizados como início de prova material, como exige a Lei 8213/91 (art. 55, § 3º), para comprovar a condição de rurícola, desde que confirmada por prova testemunhal.

O autor sustenta que o pai foi trabalhador rural de junho/2011 (quando libertado) a 13/09/2012 (quando houve nova reclusão).

Não há início de prova material especificamente dentro do período.

Não se desconhece que o início de prova material possa alcançar períodos posteriores, por força da prova testemunhal.

Contudo, mesmo se aceita a tese de que o início de prova anterior à primeira reclusão possa se estender até período posterior à liberdade, a prova testemunhal tem que ser firme e coesa para tal fim. O que não ocorreu.

O Ministério Público Federal, em seu parecer, sequer aceita o início de prova material relativo a período anterior à primeira reclusão. No mais, é peremptório quanto à fragilidade dos depoimentos para comprovar o trabalho rural de junho/2011 a 13/09/2012:

O autor recebeu auxílio-reclusão de 24/08/2010 a 10/06/2011.

Em 13/09/2012, quando o pai do recluso foi novamente encarcerado, o período de graça decorrente da cessação do benefício já havia se encerrado, nos termos da legislação vigente (art. 15, IV, da Lei 8.213/91):

Portanto, não havendo comprovação do trabalho rural do recluso no período, não se concede o benefício. Há perda da condição de segurado.

NEGO PROVIMENTO à apelação.

É o voto.