APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004774-63.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 23 - JUIZ CONVOCADO FERNANDO MARCELO MENDES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: KAMILY RODRIGUES DOS SANTOS, G. R. D. S.
Advogado do(a) APELADO: MARCOS ANTONIO MARIN COLNAGO - SP147425-N
Advogado do(a) APELADO: MARCOS ANTONIO MARIN COLNAGO - SP147425-N
OUTROS PARTICIPANTES:
TERCEIRO INTERESSADO: SIUMARA APARECIDA RODRIGUES
ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: MARCOS ANTONIO MARIN COLNAGO - SP147425-N
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004774-63.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: K. R. D. S., G. R. D. S.
Advogado do(a) APELADO: MARCOS ANTONIO MARIN COLNAGO - SP147425-N
Advogado do(a) APELADO: MARCOS ANTONIO MARIN COLNAGO - SP147425-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):
Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do benefício de auxílio reclusão, previsto no artigo 80 da Lei nº 8.213/91.
A sentença julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder as autoras o benefício de auxílio-reclusão a partir da data do encarceramento (12/07/2013) visto que não corre prescrição sobre incapaz, as parcelas vencidas serão acrescidas de correção monetária nos termos da Lei 11.960/09 e juros de mora. Condenou ainda ao pagamento das custa, despesas processuais e aos honorários advocatícios fixados em 10% do valor das parcelas vencidas até a sentença. Isento de custas. Por fim concedeu a tutela antecipada.
Dispensado o reexame necessário.
O INSS interpôs apelação alegando que a parte autora não preenche os requisitos necessários à concessão do beneficio, visto a renda ser superior ao estabelecido em lei.
A parte autora apresentou recurso adesivo, pleiteando o afastamento da Lei 11.960/09 e a majoração dos honorários advocatícios para 20%.
Com as contrarrazões vieram os autos a E. Corte.
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso do INSS e provimento do recurso adesivo da parte autora.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004774-63.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: K. R. D. S., G. R. D. S.
Advogado do(a) APELADO: MARCOS ANTONIO MARIN COLNAGO - SP147425-N
Advogado do(a) APELADO: MARCOS ANTONIO MARIN COLNAGO - SP147425-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):
Verifico, em juízo de admissibilidade, que o recurso ora analisado mostra-se formalmente regular, motivado (artigo 1.010 CPC) e com partes legítimas, preenchendo os requisitos de adequação (art. 1009 CPC) e tempestividade (art. 1.003 CPC). Assim, presente o interesse recursal e inexistindo fato impeditivo ou extintivo, recebo-o e passo a apreciá-lo nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.
O benefício de auxílio-reclusão encontra-se disciplinado pelo art. 201, inciso IV, da Constituição Federal, com as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 20/98, art. 80 da Lei nº 8.213/91 e arts. 116 a 119 do Decreto nº 3.048/99.
O art. 201, inciso IV, da CF, prescreve: "A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (...) IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda".
Por sua vez, dispõe o artigo 80, da Lei nº 8.213/91 que: "O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço".
Acrescenta o seu parágrafo único: "O requerimento do auxílio-reclusão deverá ser instruído com certidão do efetivo recolhimento à prisão, sendo obrigatória, para a manutenção do benefício, a apresentação de declaração de permanência na condição de presidiário".
A Emenda Constitucional nº 20/98, disciplinou, em seu artigo 13: "até que a lei discipline o acesso ao salário-família e auxílio-reclusão para os servidores, segurados e seus dependentes, esses benefícios serão concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), que, até a publicação da lei, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social".
Os dispositivos mencionados foram regulamentados pelo Decreto nº 3.048/99, nos artigos 116 a 119. Frisa a necessidade de manutenção da qualidade de segurado e a presença da dependência econômica (§ 1º do art. 116). Estabelece que "serão aplicados ao auxílio-reclusão as normas referentes à pensão por morte, sendo necessária, no caso de qualificação de dependentes após a reclusão ou detenção do segurado, a preexistência da dependência econômica" (§ 3º do art. 116) e que "a data de início do benefício será fixada na data do efetivo recolhimento do segurado à prisão, se requerido até trinta dias depois desta, ou na data do requerimento, se posterior" (§ 4º do art. 116).
É hoje prestação que independe de carência - de um número mínimo de contribuições por parte do segurado -, segundo o disposto no art. 26 da Lei nº 8.213/91.
Destaque-se, por oportuno, que é vedada a concessão do auxílio-reclusão aos dependentes do segurado que perder essa qualidade, nos termos do art. 15 da Lei nº 8.213/91.
Para comprovar o alegado, foram acostados aos autos certidão de nascimento dos autores Kamily e Guilherme com registros em 06/10/2002 e 24/01/2005, respectivamente, certidão de recolhimento prisional em nome do recluso, indicando início da última prisão em 12/07/2013, permanecendo recluso no momento da emissão de certidão (26/03/2015) e requerimento administrativo protocolado em 29/07/2013.
Em relação à qualidade de segurado do pai dos autores foi acostado aos autos cópia da CTPS com ultimo registro em 19/01/2010 a 15/10/2012, corroborado pelo extrato do sistema CNIS/DATAPREV com remuneração em 10/2012 no valor de R$ 1.890,12.
A parte autora comprovou serem filhos do recluso através das certidões de nascimento, tornando-se dispensável a prova da dependência econômica, que é presumida.
Prosseguindo, no que tange ao limite da renda, o segurado não possuía rendimentos à época da prisão, vez que se encontrava desempregado.
Dessa forma, inexiste óbice à concessão do benefício aos dependentes, por não restar ultrapassado o limite previsto no art. 13 da Emenda Constitucional nº. 20 de 1998.
Vale frisar que o § 1º do art. 116 do Decreto n.º 3048/99 permite, nesses casos, a concessão do benefício, desde que mantida a qualidade de segurado, in verbis:
"Art. 116 (...)
§ 1º É devido auxílio-reclusão aos dependentes do segurado quando não houver salário-de-contribuição na data do seu efetivo recolhimento à prisão, desde que mantida a qualidade de segurado"
No mesmo sentido é a jurisprudência desta C. Corte, que ora colaciono:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. AUXÍLIO-RECLUSÃO. TUTELA ANTECIPADA CONTRA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. IRREVERSIBILIDADE. CAUÇÃO.
1. Encontrando-se o segurado desempregado no momento de seu recolhimento à prisão, evidenciada, portanto, a ausência de renda superior ao limite de que trata o art. 13 da EC nº 20/98, os seus dependentes fazem jus ao benefício de auxílio-reclusão.
2. Não é parâmetro aferidor da renda, para fins de concessão do auxílio-reclusão, salário-de-contribuição verificado em momento muito anterior à prisão do segurado, porquanto não tem aptidão de revelar, quando do encarceramento, condição de suficiência financeira que constitua óbice ao deferimento do benefício. Aliás, o § 1º do art. 116 do Decreto nº 3.048/99 sinaliza no sentido de que o salário-de-contribuição a se considerar é aquele da data do efetivo recolhimento à prisão, tanto assim que dispôs ser devido auxílio-reclusão aos dependentes do segurando quando não houver salário-de-contribuição na data do seu efetivo recolhimento à prisão, desde que mantida a qualidade de segurado.
3. Diante do regramento estabelecido pela Lei nº 9.494/97, é ínsita a possibilidade de concessão de tutela antecipada e execução provisória contra pessoa jurídica de direito público.
4. Tratando-se de relação jurídica de trato sucessivo, como é o caso do benefício previdenciário, não se pode falar em irreversibilidade da medida antecipatória da tutela, pois ela não esgota a um só tempo o objeto da demanda, podendo o pagamento do benefício ser suspenso a qualquer tempo, se alterada a situação fática que alicerçou a tutela antecipada.
5. Dispensável a caução, nos termos do disposto no § 2º do art. 588, c.c. o § 3º do art. 273, ambos do CPC. 6. Agravo de instrumento improvido.
(TRF3 - AG 200203000430311 - AG - Agravo de Instrumento - 164969 - Décima Turma - DJU data:25/05/2005, página: 492 - Data da decisão 26/04/2005 - Data da Publicação 25/05/2005 - Relator Juiz Galvão Miranda)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. TUTELA ANTECIPADA. PRESENÇA DOS REQUISITOS.
I - Prevê o art. 273, caput, do Código de Processo Civil, que o magistrado poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação.
II - Considerando que o segurado recluso não percebia renda à época de seu recolhimento à prisão, vez que estava desempregado , há que se reconhecer que restaram preenchidos os requisitos necessários para a concessão do provimento antecipado.
III - Agravo de instrumento do INSS improvido.
(TRF - 3ª Região - AI 201003000074047 - AI - Agravo de Instrumento - 400821 - Décima Turma - DJF3 CJ1 data: 25/08/2010 página: 396 - Juiz Sergio Nascimento)
Em suma, comprovado o preenchimento dos requisitos legais para concessão de auxílio-reclusão, o direito que persegue a autora merece ser reconhecido.
O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do encarceramento (12/07/2013), conforme determinado pelo juiz sentenciante.
Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.
A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.
Ante ao exposto,
nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento ao recurso adesivo da parte autora
para esclarecer a incidência da correção monetária, dos juros de mora e dos honorários advocatícios, mantendo no mais, a r. sentença proferida, nos termos acima expostas.É o voto.
DECLARAÇÃO DE VOTO
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO:
Cuida-se, aqui, de demanda objetivando a concessão do benefício de auxílio-reclusão.
No caso, a despeito de demonstrada a dependência econômica da parte autora, entendo não cumprido o requisito relativo à renda.
Em detido exame dos documentos que instruíram a inicial da demanda, verifico que o segurado manteve vínculo empregatício estável, com rescisão em 15 de outubro de 2012, conforme extrato do CNIS.
Seu encarceramento se deu em 12 de julho de 2013, consoante Certidão de Recolhimento Prisional, vale dizer, nove meses depois do desligamento laboral, razão pela qual se considera o último salário de contribuição registrado, para os fins de aferição de remuneração.
A esse respeito, registro que a tese fixada pelo c. STJ quanto ao tema 896 (REsp 1485417) não foi admitida pelo e. STF, haja vista que o acórdão deste recurso especial foi objeto de recurso extraordinário, tendo sido modificado pelo STF no ARE n.º 1122222, sob o fundamento de que a tese é contrária à jurisprudência do STF. Inclusive, verifica-se que o c. STJ criou a controvérsia nº 141: “possível incompatibilidade de entendimentos entre o STF e o STJ a respeito do critério de aferição de renda do segurado que não exerce atividade laboral remunerada no momento do recolhimento à prisão para fins de concessão de auxílio-reclusão”.
No caso dos autos, o último salário-de-contribuição integral anotado no CNIS, referente à competência outubro/2012, equivale a R$1.890,12 (mil, oitocentos e noventa reais e doze centavos), superior, portanto, ao limite estabelecido pela Portaria MF nº 15/2013, da ordem de R$971,78 (novecentos e setenta e um reais e setenta e oito centavos).
Ante o exposto, divirjo do i. Relator e, pelo meu voto, dou provimento à apelação do INSS, para reformar a r. sentença de primeiro grau de jurisdição e julgar improcedente o pedido inicial.
É como voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFICIO CONCEDIDO.
1. Pedido de auxílio-reclusão, formulado pela parte autora, que dependia economicamente do recluso.
2. A parte autora comprovou serem filhos do recluso por meio da apresentação de sua certidão de nascimento, sendo a dependência econômica presumida.
3. O recluso possuía a qualidade de segurado por ocasião da prisão.
4. Prosseguindo, no que tange ao limite da renda, o segurado não possuía rendimentos à época da prisão, vez que se encontrava desempregado.
5. Em suma, comprovado o preenchimento dos requisitos legais para concessão de auxílio-reclusão, o direito que persegue aos autores merece ser reconhecido.
6. Apelação do INSS improvida e recurso adesivo da parte autora parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo NO JULGAMENTO, A SÉTIMA TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, COM QUEM VOTARAM O DES. FEDERAL PAULO DOMINGUES, A DES. FEDERAL INÊS VIRGINIA E O DES. FEDERAL LUIZ STEFANINI, VENCIDO O DES. FEDERAL CARLOS DELGADO QUE DAVA PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, PARA REFORMAR A R. SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO E JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO INICIAL. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O RELATOR, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.