PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO SUPLR. RESTABELECIMENTO. DECADÊNCIA. AFASTAR. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. BENEFÍCIOS CONCEDIDOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao reexame necessário e à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação de conhecimento de natureza previdenciária, objetivando o restabelecimento de benefício previdenciário consistente em auxílio suplementar (NB 95/56.619.543-7), bem como a restituição dos valores indevidamente descontados de sua aposentadoria por invalidez, no período de 07/2000 a 03/2012, sobreveio sentença de parcial procedência do pedido para declarar a decadência do direito ao restabelecimento do benefício de auxílio suplementar (NB 056.619.543-17), bem como para condenar o INSS na devolução dos valores referentes ao benefício de auxílio suplementar descontados indevidamente do benefício de aposentadoria por invalidez, desde a data da cessação indevida (01/09/1997), corrigidos monetariamente e com juros moratórios de acordo com o Provimento COGE 64/2005, respeitada a prescrição quinquenal. Ante a sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários de seus respectivos patronos.

A sentença foi submetida a reexame necessário.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, alegando a inocorrência da decadência e da prescrição quinquenal, sustentando, a possibilidade de cumulação do auxílio suplementar com a aposentadoria por invalidez. Subsidiariamente, requer a alteração quanto aos honorários advocatícios.

Por sua vez, a autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação, pugnando pela integral reforma da sentença, para que seja julgado totalmente improcedente o pedido, alegando a inexistência de coisa julgada em relação à possibilidade de cumulação dos benefícios, pois a questão não foi objeto da ação que concedeu o auxílio-suplementar ao segurado.

Com as contrarrazões da parte autora, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Mostra-se cabível o reexame necessário, nos termos da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe:

"A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas."

Não há que se falar em decadência, uma vez que o pedido é de restabelecimento de auxílio-suplementar e não de revisão do ato de concessão do benefício.

A decadência prevista no art. 103 da Lei nº 8.213/91 atinge apenas os pedidos de revisão de benefício, não se confundindo com o próprio direito ao benefício previdenciário, que representa o próprio fundo do direito e tem caráter fundamental.

Todavia, deve ser observada a prescrição.

A prescrição quinquenal alcança as prestações não pagas nem reclamadas na época própria, não atingindo o fundo de direito. Neste sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica a seguir:

"Em se tratando de ação proposta com o fito de obter revisão de benefício previdenciário, relação de trato sucessivo e natureza alimentar, a prescrição que incide é aquela prevista na Súmula 85/STJ: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.". Inocorrência da chamada prescrição do fundo de direito." (REsp nº 544324/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, j. 25/05/2004, DJ 21/06/2004, p. 242).

No caso, estão prescritas as parcelas devidas e não reclamadas no período anterior aos 05 anos que precedem o ajuizamento da ação (12/12/2014).

No presente caso, a controvérsia cinge-se à cumulação do auxílio-suplementar concedido judicialmente, em 01/04/1990, com aposentadoria por invalidez concedida, administrativamente, a partir de 01/07/1988.

Quanto à alegação do INSS de inexistência de coisa julgada em relação à cumulação dos benefícios em questão, observo que, na sentença, foi reconhecida a coisa julgada somente quanto à concessão do auxílio suplementar e não em relação à cumulação dos benefícios.

A parte autora recebeu auxílio suplementar (acidente de trabalho) no período de 01/04/1990 a 01/09/1997, data em que foi cessado, sob o fundamento de cumulação indevida com o benefício de aposentadoria por invalidez, sendo que os valores pagos a esse título foram descontados da aposentadoria por invalidez (NB 32/079.579.433-90) no período de 07/2000 a 03/2012.

Sendo a Lei nº 9.528/97, que deu nova redação ao § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91, norma de direito material, seus efeitos quanto à vedação de cumulação do auxílio-acidente "com qualquer aposentadoria", alcançam tão-somente fatos ocorridos na sua vigência, não se olvidando que o auxílio-suplementar foi incorporado pelo benefício de auxílio-acidente quando do advento da Lei nº 8.213/91.

É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, para se decidir a possibilidade de cumulação do auxílio-acidente com a aposentadoria, em face do advento da Lei 9.528/97, deve-se levar em consideração a lei vigente ao tempo do acidente causa da redução da capacidade para o trabalho.

Assim, tendo surgido a incapacidade em data anterior à edição da Lei nº 9.528/97, como ocorre na hipótese dos autos, é possível a cumulação do auxílio-acidente com a aposentadoria, conforme revelam as seguintes ementas de arestos:

"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. INCAPACIDADE ANTERIOR À LEI 9.528/97. CUMULAÇÃO COM APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. As Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmaram entendimento no sentido de que, tendo a incapacidade do obreiro ocorrido em momento anterior à vigência da Lei 9.528/97, como na hipótese, é possível a cumulação do auxílio-acidente com a aposentadoria por tempo de serviço.

2. Recurso especial conhecido e improvido." (REsp nº 468906/SP, Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, j. 20/11/2006, DJ 11.12.2006, p. 405);

"AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO E AUXÍLIO-ACIDENTE. CUMULAÇÃO.

1. Diante do disposto na Lei nº 9.528/97, a verificação da possibilidade de cumulação do auxílio-acidente com aposentadoria tem que levar em conta a lei vigente ao tempo do infortúnio que ocasionou a incapacidade laborativa." (AgRg nº 397795/SC, Relator Ministro PAULO GALLOTTI, j. 23/09/2003, DJ 30.10.2006, p. 423);

"AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO SUPLEMENTAR. CUMULAÇÃO. APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. MOLÉSTIA ANTERIOR À LEI 9.528/97. PROVIMENTO NEGADO.

1. O auxílio suplementar foi totalmente absorvido pelo normatização do atual auxílio acidente, constante no artigo 86 da Lei 8.213/91, culminando por unificar os dois benefícios acidentários.

2. O auxílio acidente é vitalício quando o evento ocupacional danoso ocorrer antes da vigência da Lei 9.528/97, que alterou os artigos 18, § 2º, e 86, § 2º, da Lei 8.213/91.

3. In casu, possível a cumulação do benefício de auxílio suplementar com a aposentadoria previdenciária em manutenção, pois a patologia laboral progressiva teve seu início antes da entrada em vigor da norma legal proibitiva, a Lei 9.528/97.

4. Decisão monocrática confirmada, agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg nº 626210/RJ, Relator Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, j. 14/03/2006, DJ 03.04.2006, p. 429);

"Tendo havido o reconhecimento expresso de que a moléstia eclodiu em momento anterior à vigência da Lei nº 9.528/97, possível é a percepção cumulada de aposentadoria por tempo de serviço com auxílio-acidente. Súmula 7. Agravo regimental improvido." (AgRg nº 489193/SP, Relator Ministro NILSON NAVES, j. 07/06/2005, DJ 17/10/2005, p. 355).

Dessa forma, o restabelecimento do benefício desde a sua cessação indevida é de rigor.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16/04/2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Em virtude da sucumbência, arcará o instituto-réu com o pagamento da verba honorária, que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos dos §§ 3º e 4º do artigo 20 do Código de Processo Civil e conforme entendimento sufragado pela 10ª Turma desta Corte Regional. Ressalte-se que a base de cálculo sobre a qual incidirá mencionado percentual se comporá apenas do valor das prestações vencidas entre o termo inicial do benefício e a data da sentença, em consonância com a Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO, para especificar a incidência da correção monetária e dos juros de mora, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para afastar a decadência e determinar o restabelecimento do auxílio suplementar desde sua cessação em 01/09/1997, observada a prescrição quinquenal, bem como para fixar os honorários advocatícios, na forma da fundamentação E NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.

É o voto.