APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002046-56.2016.4.03.6183
RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: IVAN PEREIRA DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: ANTONIA EDMAR VIEIRA MOREIRA - SP362026-A
APELADO: IVAN PEREIRA DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: ANTONIA EDMAR VIEIRA MOREIRA - SP362026-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002046-56.2016.4.03.6183
RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: IVAN PEREIRA DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: ANTONIA EDMAR VIEIRA MOREIRA - SP362026-A
APELADO: IVAN PEREIRA DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: ANTONIA EDMAR VIEIRA MOREIRA - SP362026-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
"AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DO PERÍODO LABORADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. LEI N.º 9.711/1998. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. LEIS N.ºS 9.032/1995 E 9.528/1997. OPERADOR DE MÁQUINAS. RUÍDO E CALOR. NECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO. COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ENUNCIADO Nº 7/STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
1. A tese de que não foram preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso especial resta afastada, em razão do dispositivo legal apontado como violado.
2. Até o advento da Lei n.º 9.032/1995 é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir dessa lei, a comprovação da atividade especial se dá através dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador, situação modificada com a Lei n.º 9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico.
3. Contudo, para comprovação da exposição a agentes insalubres (ruído e calor) sempre foi necessário aferição por laudo técnico, o que não se verificou nos presentes autos.
4. A irresignação que busca desconstituir os pressupostos fáticos adotados pelo acórdão recorrido encontra óbice na Súmula nº 7 desta Corte.
5. Agravo regimental."
(STJ, AgRg no REsp 877.972/SP, Rel. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE), Sexta Turma, julgado em 03/08/2010, DJe 30/08/2010).
"Art. 68 (...)
§ 2º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário denominado perfil profissiográfico previdenciário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho." (Redação dada pelo Decreto nº 4.032, de 26/11/2001).
"A menção nos laudos técnicos periciais, por si só, do fornecimento de EPI e sua recomendação, não tem o condão de afastar os danos inerentes à ocupação. É que tal exigência só se tornou efetiva em 11 de dezembro de 1998, com a entrada em vigor da Lei nº 9.732, que alterou a redação do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Ademais, é pacífico o entendimento de que a simples referência aos EPI"s não elide o enquadramento da ocupação como especial, já que não se garante sua utilização por todo o período abrangido, principalmente levando-se em consideração que o lapso temporal em questões como a presente envolve décadas e a fiscalização, à época, nem sempre demonstrou-se efetiva, não se permitindo concluir que a medida protetória permite eliminar a insalubridade".
(TRF3, AI 2005.03.00.082880-0, 8ª Turma, Juíza Convocada Márcia Hoffmann, DJF3 CJ1 19/05/2011, p: 1519).
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
(...)
11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. ...
13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores.
14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário."
(ARE 664335/SC, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, j. 04/12/2014, DJe-029 DIVULG 11-02-2015 Public 12-02-2015).
"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA E REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURADOS. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE.
1. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, sendo, portanto, julgados sob tal orientação exegética.
2. Tratando-se de correção de mero erro material do autor e não tendo sido alterada a natureza do pedido, resta afastada a configuração do julgamento extra petita.
3. Tendo o Tribunal a quo apenas adequado os cálculos do tempo de serviço laborado pelo autor aos termos da sentença, não há que se falar em reformatio in pejus, a ensejar a nulidade do julgado.
4. O Trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.
5. Recurso Especial improvido."
(REsp 956110/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 29/08/2007, DJ 22/10/2007, p. 367).
“AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE A AGENTES NOCIVOS EXIGIDA SOMENTE A PARTIR DA EDIÇÃO DA LEI N. 9.032/95. EXPOSIÇÃO EFETIVA AO AGENTE DANOSO. SÚMULA 7/STJ.
1. A alegação recursal de que a exposição permanente ao agente nocivo existe desde o Decreto 53.831/64 contrapõe-se à jurisprudência do STJ no sentido de que "somente após a entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95 passou a ser exigida, para a conversão do tempo especial em comum, a comprovação de que a atividade laboral tenha se dado sob a exposição a fatores insalubres de forma habitual e permanente" (AgRg no REsp 1.142.056/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 20/9/2012, DJe 26/9/2012).
2. Segundo se extrai do voto condutor, o exercício da atividade especial ficou provado e, desse modo, rever a conclusão das instâncias de origem no sentido de que o autor estava exposto de modo habitual e permanente a condições perigosas não é possível sem demandar o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em recurso especial, sob pena de afronta ao óbice contido na Súmula 7 do STJ.
Agravo regimental improvido.”
(STJ, AgRg no AREsp 547.559/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 23/09/2014, DJe 06/10/2014).
O reconhecimento da contagem de tempo especial não destoa do entendimento adotado pela Corte Suprema, pois não determina que o benefício seja calculado de acordo com normas pertencentes a regimes jurídicos diversos, mas, apenas, que é dever do INSS conceder ao segurado o benefício que lhe for mais favorável, efetuando o cálculo da renda mensal inicial, desde que presentes todos os requisitos exigidos, de acordo com a legislação vigente até a data da EC 20/98, até a edição da Lei nº 9876/99 e até a DER (STF, RE 575089/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado em 24/10/2008).
Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.
Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial no período de:
- 11/01/1994 a 28/04/1995, laborado na empresa Masterbus Transportes Ltda, no cargo de cobrador de ônibus, exposto ao agente nocivo por enquadramento da atividade prevista no item 2.4.4, do Decreto 53.831/64, conforme CTPS e formulário (ID 89935072).
No procedimento administrativo NB 42/171.914.265-0, o INSS já havia computado como atividade especial o período de 11/01/1994 a 28/04/1995, conforme planilha de resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição (ID 89935072).
No que diz respeito ao período de 29/04/1995 a 31/04/1997, o formulário PPP de fls. 51/52 (ID 89935072), emitido pela empregadora Masterbus Transportes Ltda, apesar de mencionar a exposição a calor e frio, pó e fumaça não especifica o grau da temperatura, assim como, não quantifica nem especifica a natureza do pó e da fumaça, impossibilitando o reconhecimento como atividade especial.
Para o alegado período entre 14/07/2003 a 26/11/2014, o autor postula sua contagem como atividade especial, por trabalho na função de motorista de ônibus e exposição a vibração de corpo inteiro – VCI, com suporte em laudo pericial produzido nos autos da ação trabalhista – processo nº 0001800-40.2010.5.02.0064 da 64ª Vara do Trabalho da cidade de São Paulo – promovida pelo Sindicato da categoria em face da empresa VIP – Transportes Urbano Ltda, para o fim de obter o recebimento do adicional de insalubridade.
O referido laudo pericial (ID 89935072), tomou por base a avaliação realizada em apenas cinco veículos/ônibus da empresa e, nenhum deles era conduzido pelo ora autor Ivan Pereira da Silva, impossibilitando seu aproveitamento como prova emprestada.
Mesmo que assim não fosse, o respectivo laudo trabalhista, para cada veículo/ônibus vistoriado, apurou um nível diferente um do outro, a saber: motorista - veículo placa EFU 5263 com resultado 0,73m/s²; motorista - veículo placa DTA 4144 com resultado 0,75m/s²; motorista – veículo placa EFU 5260 com resultado 1,18m/s² e, motorista – veículo placa ELW 4951 com resultado 1,16m/s². No veículo placa ECT 7587 foi avaliado apenas a função do cobrador.
Por conseguinte, pelos diferentes resultados como acima elencados, mais o fato do laudo trabalhista não ter avaliado o veículo dirigido pelo autor, não restou caracterizada a alegada atividade especial no período laborado na respectiva empresa de ônibus.
Já, a sentença trabalhista de fls. 182/186 e o voto/acórdão de fls. 187/194 (ID 89935072 e 89935073, respectivamente), se referem a processo movido em face de outra empresa de ônibus, que não a empregadora do agora autor.
Também o formulário PPP de fls. 54/55 (ID 89935072), emitido aos 07/08/2014 pela empregadora VIP Transportes Urbano Ltda, no campo profissiografia – item “14.1 Período”, consta “14/07/2003 a”, e no campo “15 exposição a fatores de risco” se reporta tão somente ao período de “01/01/2014 a 31/12/2014”, sem fazer qualquer alusão à alegada VCI – vibração de corpo inteiro.
Em relação ao período laborado a contar de janeiro de 2014, o aludido PPP de fls. 54/55, e o LTCAT de fls. 57/59 (ID 89935072), ambos da empregadora VIP Transportes Urbano Ltda., relata a existência do ruído de 84 dB(A), portanto, abaixo do limite, assim como o LTCAT descreve o calor de 26,16 IBUTG, de forma que ambos se encontram dentro do parâmetro de salubridade previsto na legislação.
Ainda, importa ressaltar que o laudo datado de 10 de março de 2010, que o autor intitula de “prova técnica H”, reproduzido em duplicidade às fls. 60/70 (ID 89935072) e 261/277 (ID 89934995), não indica quem foi o solicitante do referido trabalho técnico nem o seu destinatário, o que o torna demasiadamente genérico de forma que não pode ser aproveitado como prova emprestada.
Ademais, a legislação dispõe que a exposição à vibração de corpo inteiro – VCI, caracteriza a atividade especial quando vinculada à realização de trabalhos "com perfuratrizes e marteletes pneumáticos", nos termos do código 1.1.5 do Decreto n° 53.831/64, código 1.1.4 do Decreto n° 83.080/79, código 2.0.2 do Decreto n° 2.172/97 e código 2.0.2 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, o que não é a situação do autor.
Nesse sentido: ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL/SP - 0008389-39.2014.4.03.6183, 7ª Turma, j. 29/01/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 06/02/2020; ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL/SP - 0008002-24.2014.4.03.6183, 9ª Turma, j. 18/11/2019, Intimação via sistema DATA: 22/11/2019, e ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL/SP - 0009959-26.2015.4.03.6183, 8ª Turma, j. 25/09/2019, Intimação via sistema DATA: 27/09/2019.
Portanto, o tempo total de serviço do autor, comprovado nos autos até a DER em 26/11/2014, incluído o trabalho em atividade especial com o acréscimo da conversão em tempo comum, somado aos demais períodos de serviços comuns constantes da CTPS e aqueles contados administrativamente, corresponde a 29 (vinte e nove) anos, 07 (sete) meses e 05 (cinco) dias, insuficiente para o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional ou integral.
Destarte, é de se reformar em parte a r. sentença para limitar o trabalho em atividade especial ao período de 11/01/1994 a 28/04/1995, devendo o réu averbá-lo no cadastro do autor, com o acréscimo da conversão em tempo comum, havendo pela improcedência do pedido de aposentadoria.
Sucumbência recíproca mantida, devendo ser observadas as disposições contidas nos §§ 2º, 3º, I, e 4º, do Art. 85, e no Art. 86, do CPC. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A, da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93 e a parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integral e gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.
Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, e à apelação do réu e nego provimento à apelação do autor.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. COBRADOR DE ÔNIBUS. ENQUADRAMENTO. MOTORISTA. VCI. NÃO CARACTERIZADO.
1. Para a aposentadoria integral exige-se o tempo mínimo de contribuição (35 anos para homem, e 30 anos para mulher) e será concedida levando-se em conta somente o tempo de serviço, sem exigência de idade ou pedágio, nos termos do Art. 201, § 7º, I, da CF.
2. Aos segurados que se encontram filiados ao RGPS à época da publicação da EC 20/98, mas não contam com tempo suficiente para requerer a aposentadoria - proporcional ou integral - ficam sujeitos as normas de transição para o cômputo de tempo de serviço. O período posterior à Emenda Constitucional 20/98 poderá ser somado ao período anterior, com o intuito de se obter aposentadoria proporcional, se forem observados os requisitos da idade mínima (48 anos para mulher e 53 anos para homem) e período adicional (pedágio), conforme o Art. 9º, da EC 20/98.
3. Até 29/04/95 a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. A partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10/12/1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física. Após 10/12/1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho. Quanto aos agentes ruído e calor, o laudo pericial sempre foi exigido.
4. Admite-se como especial a atividade exposta a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, a 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então, até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis. (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).
5. O efetivo desempenho da função de cobrador de ônibus permite o enquadramento como atividade especial até 29/04/1995.
6. Os formulários emitidos pelas empresas empregadoras e juntados aos autos, não relatam que o autor, nos respectivos trabalhos a partir de 29/04/1995, esteve exposto a vibração de corpo inteiro - VCI ou qualquer outro agente nocivo em níveis acima dos limites de tolerância que pudessem caracterizar atividade especial.
7. O laudo pericial produzido em ação trabalhista em que o autor fundamenta seu pedido de reconhecimento da atividade especial na função de motorista de ônibus, entre 14/07/2003 a 26/11/2014, por exposição a vibração de corpo inteiro – VCI, realizou a avaliação em apenas cinco dos veículos/ônibus da empresa e, nenhum deles era conduzido pelo autor. Ademais, em cada veículo/ônibus vistoriado o senhor perito apurou um nível de vibração diferente um do outro, impossibilitando sua utilização como prova emprestada.
8. O laudo datado de 10 de março de 2010, que o autor intitula de “prova técnica H”, reproduzido em duplicidade, não indica quem foi o solicitante do referido trabalho técnico nem o seu destinatário, o que o torna demasiadamente genérico de forma que também não pode ser aproveitado como prova emprestada.
9. Não restou caracterizada a alegada atividade especial por exposição a vibração de corpo inteiro – VCI.
10. Tempo total de trabalho comprovado nos autos, insuficiente para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral ou proporcional.
11. Tendo a autoria decaído de parte do pedido, devem ser observadas as disposições contidas nos §§ 2º, 3º, I, e 4º, do Art. 85, e no Art. 86, do CPC.
12. Remessa oficial, havida submetida, e apelação do réu providas em parte e apelação do autor desprovida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Decima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento a remessa oficial, havida como submetida, e a apelacao do reu e negar provimento a apelacao do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
