PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. TRF3. 0034184-91.2008.4.03.6301...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação em ação de conhecimento objetivando computar como atividade especial os períodos de 13/02/1985 a 14/05/1987, 17/05/1999 a 07/01/2004 e 05/12/1996 a 09/03/1999 e a respectiva conversão em tempo comum, assim como, seja reconhecido o tempo de serviço de 05/12/1996 a 09/03/1999, cumulado com pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, desde o primeiro requerimento administrativo.

O MM. Juízo a quo extinguiu sem resolução do mérito o pedido de reconhecimento da atividade especial no período de 18/05/1987 a 27/08/1996, e julgou improcedente os demais períodos, deixando de fixar os honorários advocatícios em face do deferimento da justiça gratuita.

O autor apela pleiteando a reforma da r. sentença, alegando, em síntese, que comprovou o trabalho em atividade especial, fazendo jus a conversão em tempo comum e à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

Sem contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Anoto o requerimento administrativo de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/138.657.801-8 com a DER em 04/07/2007 (fls. 18), indeferido nos termos da comunicação juntada às fls. 148/149, conforme procedimento reproduzido às fls. 18/115 e 279/351, e a petição inicial protocolada aos 17/07/2008 (fls. 04).

Para a obtenção da aposentadoria integral exige-se o tempo mínimo de contribuição (35 anos para homem, e 30 anos para mulher) e será concedida levando-se em conta somente o tempo de serviço, sem exigência de idade ou pedágio, nos termos do Art. 201, § 7º, I, da CF.

Por sua vez, a Emenda Constitucional 20/98 assegura, em seu Art. 3º, a concessão de aposentadoria proporcional aos que tenham cumprido os requisitos até a data de sua publicação, em 16/12/98. Neste caso, o direito adquirido à aposentadoria proporcional, faz-se necessário apenas o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, requisitos que devem ser preenchidos até a data da publicação da referida emenda, independentemente de qualquer outra exigência.

Em relação aos segurados que se encontram filiados ao RGPS à época da publicação da EC 20/98, mas não contam com tempo suficiente para requerer a aposentadoria - proporcional ou integral - ficam sujeitos as normas de transição para o cômputo de tempo de serviço. Assim, as regras de transição só encontram aplicação se o segurado não preencher os requisitos necessários antes da publicação da emenda. O período posterior à Emenda Constitucional 20/98 poderá ser somado ao período anterior, com o intuito de se obter aposentadoria proporcional, se forem observados os requisitos da idade mínima (48 anos para mulher e 53 anos para homem) e período adicional (pedágio), conforme o Art. 9º, da EC 20/98.

A par do tempo de serviço, deve o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do Art. 25, II, da Lei 8213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu Art. 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 exigidos pela regra permanente do citado Art. 25, II.

Quanto ao tempo de contribuição, a carteira de trabalho e previdência social - CTPS reproduzida às fls. 229/254, registra os contratos de trabalhos do autor, nos seguintes períodos e cargos: de 15/10/1973 a 15/12/1973 - empacotador, de 17/12/1973 a 05/11/1976 - pacoteiro, de 26/01/1977 a 15/09/1977 - ajudante de produção, de 01/12/1977 a 04/11/1978 - ajudante de montagem, de 26/12/1979 a 23/04/1980 - operador, de 24/07/1980 a 09/12/1982 - ajudante, de 13/02/1985 a 14/05/1987 - vigilante, de 18/05/1987 a 27/08/1996 - guarda bancário, de 25/12/1996 a 29/03/1999 - vigia, de 17/05/1999 a 01/01/2004 - vigilante, e a partir de 01/01/2004 - vigilante, sem anotação da data de saída.

A propósito, os contratos de trabalhos registrados na CTPS, independente de constarem ou não dos dados assentados no CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais, devem ser contados, pela Autarquia Previdenciária, como tempo de contribuição, em consonância com o comando expresso no Art. 19, do Decreto 3.048/99 e no Art. 29, § 2º, letra "d", da Consolidação das Leis do Trabalho, assim redigidos:

Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte Regional como exemplificam os recentes julgados, in verbis:

No procedimento administrativo NB 42/138.657.801-8, o INSS computou os períodos registrados na CTPS, assim como, o vínculo empregatício no período de 01/11/1983 a 08/03/1984 anotado no CNIS, e o último contrato de trabalho constante da CTPS do autor, com início em 01/01/2004 até a DER em 04/07/2007, conforme planilha de fls. 108/110.

A questão tratada nos autos também diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais com a conversão em tempo comum.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29/4/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.12.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.12.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.

Nesse sentido:

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:

Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Cabe ressaltar ainda que o Decreto 4.827 de 03/09/03 permitiu a conversão do tempo especial em comum ao serviço laborado em qualquer período, alterando os dispositivos que vedavam tal conversão.

Em relação ao agente ruído, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 consideravam nociva à saúde a exposição em nível superior a 80 decibéis. Com a alteração introduzida pelo Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou-se a considerar prejudicial aquele acima de 90 dB. Posteriormente, com o advento do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o nível máximo tolerável foi reduzido para 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especial a atividade exercida até 05/03/1997, em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis, e a partir de tal data, aquela em que o nível de exposição foi superior a 85 decibéis, em face da aplicação do princípio da igualdade.

Contudo, em julgamento recente, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que no período compreendido entre 06.03.1997 e 18.11.2003, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90 dB, nos termos do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o nível para 85 dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, e 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

Quanto à possibilidade de conversão de atividade especial em comum, após 28/05/98, tem-se que, na conversão da Medida Provisória 1663-15 na Lei 9.711/98 o legislador não revogou o Art. 57, § 5º, da Lei 8213/91, porquanto suprimida sua parte final que fazia alusão à revogação. A exclusão foi intencional, deixando-se claro na Emenda Constitucional n.º 20/98, em seu artigo 15, que devem permanecer inalterados os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91 até que lei complementar defina a matéria.

O E. STJ modificou sua jurisprudência e passou a adotar o posicionamento supra, conforme ementa in verbis:

Na conversão do tempo de atividade especial em tempo comum, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição, deve ser efetuado o fator de 1,4, para o homem, e 1,2, para a mulher (Decreto 611/92), vigente à época do implemento das condições para a aposentadoria.

Importa mencionar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/4/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445.

No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

O reconhecimento da contagem de tempo especial não destoa do entendimento adotado pela Corte Suprema, pois não determina que o benefício seja calculado de acordo com normas pertencentes a regimes jurídicos diversos, mas, apenas, que é dever do INSS conceder ao segurado o benefício que lhe for mais favorável, efetuando o cálculo da renda mensal inicial, desde que presentes todos os requisitos exigidos, de acordo com a legislação vigente até a data da EC 20/98, até a edição da Lei nº 9876/99 e até a DER (STF, RE 575089/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado em 24/10/2008).

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial no período de:

- 13/02/1985 a 14/05/1987, laborado na empresa SEG - Serviços Especiais de Guarda S/A, no cargo de vigilante (CTPS - fls. 234/235), exposto ao agente nocivo por enquadramento da atividade previsto no item 2.5.7 do Decreto 53.831/64.

No procedimento administrativo NB 42/138.657.801-8, o INSS já havia computado como atividade especial os períodos de 18/05/1987 a 31/05/1990, 01/06/1990 a 31/01/1994 e 01/02/1994 a 28/04/1995, conforme planilha de resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição de fls. 102/110.

De outro vértice, os períodos de 17/05/1999 a 07/01/2004, não permite o reconhecimento como atividade especial, vez que o formulário de fls. 347 e o LTCAT de fls. 66/70 e 300/306 relatam a exposição do autor a ruído de 87 dB(A) por apenas duas horas/dia, o que descaracteriza a habitualidade, bem como o formulário de fls. 418 acompanhado do Laudo técnico de fls. 419/420, relata a exposição do segurado a ruído abaixo do limite, portanto, dentro do parâmetro de salubridade previsto na legislação.

Já, em relação ao trabalho no período de 05/12/1996 a 09/03/1999, o mesmo não possibilita o enquadramento como atividade especial apenas com os dados constantes da CTPS, sendo imprescindível a apresentação dos formulários DSS e/ou PPP emitidos pelos empregadores.

Ademais, qualquer insurgência do empregado em relação às informações contidas nos formulários DSS e PPP emitidos pelos empregadores, deve ser solucionada pelos instrumentos processuais próprios na justiça competente para resolução das questões decorrentes da relação de emprego.

Assim, o tempo total de serviço comprovado nos autos, contado até a DER em 04/07/2007, incluídos os períodos de atividades especiais com o acréscimo da conversão em tempo comum, e os demais períodos de trabalhos em serviços comuns constantes da CTPS e os computados no procedimento administrativo, corresponde a 34 anos, 03 meses e 09 dias, insuficiente para a aposentadoria integral por tempo de contribuição.

Acresça-se que na DER, o autor, nascido aos 29/04/1958, conforme certidão do registro civil e documento de identidade (fls. 22 e 24), não atende o requisito etário instituído pelo Art. 9º, I e § 1º, da Emenda Constitucional nº 20/1998, para obtenção da aposentadoria na forma proporcional.

Destarte, é de se reformar em parte a r. sentença, devendo o réu averbar no cadastro do autor como trabalhado em condições especiais o período de 13/02/1985 a 14/05/1987, para os fins previdenciários.

Tendo a autoria decaído de parte do pedido, devem ser observadas as disposições contidas nos §§ 2º, 3º, I, e 4º do Art. 85, do CPC. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A, da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93 e a parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integral e gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.

Por derradeiro, cumpre mencionar que no curso do processo o autor obteve, administrativamente, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição - NB 42/157.696.239-0, com início de vigência em 14/09/2011, conforme extrato do CNIS que ora determino a juntada aos autos.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação.

É o voto