PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE ATÉ 28/04/1995. TRF3. 0013296-96.2010.4.03.6183...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação em ação de conhecimento objetivando computar como atividade especial com a conversão em tempo comum, cumulado com pedido de aposentadoria desde o requerimento administrativo em 23/12/2009.

O MM. Juízo a quo julgou extinta a lide em relação aos períodos de 17/01/1980 a 13/03/1981, 26/06/1981 a 12/03/1982 e 05/05/1993 a 28/04/1995, e improcedentes as demais pretensões iniciais, condenando o autor ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, com a ressalva da justiça gratuita.

O autor apela, pleiteando a reforma da r. sentença, alegando, em síntese, que comprovou o trabalho em atividade especial, fazendo jus à conversão em tempo comum e ao benefício de aposentadoria e os honorários advocatícios no percentual de 15% sobre o valor da condenação.

Sem contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Anoto o requerimento de aposentadoria por tempo de contribuição - NB 42/152.302.777-8 com a DER em 23/12/2009 (fls. 34), indeferido conforme comunicação datada de 23/03/2010 (fls. 165), e protocolou a petição inicial aos 03/11/2010 (fls. 02).

Para a obtenção da aposentadoria integral exige-se o tempo mínimo de contribuição (35 anos para homem, e 30 anos para mulher) e será concedida levando-se em conta somente o tempo de serviço, sem exigência de idade ou pedágio, nos termos do Art. 201, § 7º, I, da CF.

Por sua vez, a Emenda Constitucional 20/98 assegura, em seu Art. 3º, a concessão de aposentadoria proporcional aos que tenham cumprido os requisitos até a data de sua publicação, em 16/12/98. Neste caso, o direito adquirido à aposentadoria proporcional, faz-se necessário apenas o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, requisitos que devem ser preenchidos até a data da publicação da referida emenda, independentemente de qualquer outra exigência.

Em relação aos segurados que se encontram filiados ao RGPS à época da publicação da EC 20/98, mas não contam com tempo suficiente para requerer a aposentadoria - proporcional ou integral - ficam sujeitos as normas de transição para o cômputo de tempo de serviço. Assim, as regras de transição só encontram aplicação se o segurado não preencher os requisitos necessários antes da publicação da emenda. O período posterior à Emenda Constitucional 20/98 poderá ser somado ao período anterior, com o intuito de se obter aposentadoria proporcional, se forem observados os requisitos da idade mínima (48 anos para mulher e 53 anos para homem) e período adicional (pedágio), conforme o Art. 9º, da EC 20/98.

A par do tempo de serviço, deve o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do Art. 25, II, da Lei 8213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu Art. 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 exigidos pela regra permanente do citado Art. 25, II.

Quanto ao tempo de contribuição, no procedimento administrativo NB 42/152.302.777-8, o INSS computou os períodos de 26/07/1976 a 28/08/1976, 16/03/1977 a 11/04/1977, 13/01/1978 a 10/08/1978, 19/09/1978 a 04/10/1978, 26/10/1978 a 16/11/1978, 01/12/1978 a 22/01/1979, 23/02/1979 a 06/06/1979, 11/07/1979 a 08/08/1979, 05/09/1979 a 18/10/1979, 15/01/1980 a 13/03/1981, 26/06/1981 a 12/03/1982, 05/10/1992 a 02/05/1988, 24/10/1988 a 26/03/1991, 24/06/1991 a 10/09/1992, 05/05/1993 a 23/12/2009, conforme planilha de resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição de fls. 160 e 168/171.

O autor também aparelhou seu pedido com o Certificado de Reservista de Segunda Categoria emitido aos 25/11/1977, reproduzido às fls. 38, constando o tempo serviço de a 01 (um) mês e 03 (três) dias, o qual é de ser averbado e computado como tempo de contribuição por força do Art. 55, I, da Lei 8.213/91.

A questão tratada nos autos também diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais com a conversão em tempo comum.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29/4/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.12.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.12.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.

Nesse sentido:

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:

Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Cabe ressaltar ainda que o Decreto 4.827 de 03/09/03 permitiu a conversão do tempo especial em comum ao serviço laborado em qualquer período, alterando os dispositivos que vedavam tal conversão.

Em relação ao agente ruído, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 consideravam nociva à saúde a exposição em nível superior a 80 decibéis. Com a alteração introduzida pelo Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou-se a considerar prejudicial aquele acima de 90 dB. Posteriormente, com o advento do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o nível máximo tolerável foi reduzido para 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especial a atividade exercida até 05/03/1997, em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis, e a partir de tal data, aquela em que o nível de exposição foi superior a 85 decibéis, em face da aplicação do princípio da igualdade.

Contudo, em julgamento recente, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que no período compreendido entre 06.03.1997 e 18.11.2003, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90 dB, nos termos do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o nível para 85 dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, e 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

Quanto à possibilidade de conversão de atividade especial em comum, após 28/05/98, tem-se que, na conversão da Medida Provisória 1663-15 na Lei 9.711/98 o legislador não revogou o Art. 57, § 5º, da Lei 8213/91, porquanto suprimida sua parte final que fazia alusão à revogação. A exclusão foi intencional, deixando-se claro na Emenda Constitucional n.º 20/98, em seu artigo 15, que devem permanecer inalterados os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91 até que lei complementar defina a matéria.

O E. STJ modificou sua jurisprudência e passou a adotar o posicionamento supra, conforme ementa in verbis:

Na conversão do tempo de atividade especial em tempo comum, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição, deve ser efetuado o fator de 1,4, para o homem, e 1,2, para a mulher (Decreto 611/92), vigente à época do implemento das condições para a aposentadoria.

Importa mencionar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/4/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445.

No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

O reconhecimento da contagem de tempo especial não destoa do entendimento adotado pela Corte Suprema, pois não determina que o benefício seja calculado de acordo com normas pertencentes a regimes jurídicos diversos, mas, apenas, que é dever do INSS conceder ao segurado o benefício que lhe for mais favorável, efetuando o cálculo da renda mensal inicial, desde que presentes todos os requisitos exigidos, de acordo com a legislação vigente até a data da EC 20/98, até a edição da Lei nº 9876/99 e até a DER (STF, RE 575089/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado em 24/10/2008).

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial nos períodos de:

- 13/01/1978 A 10/08/1978, laborado na empresa Soc. Concreto Armado Centrifugado do Brasil S/A, atualmente SCAC Fundações e Estruturas Ltda, no cargo de servente, exposto a ruído de 96,0 dB(A), agente nocivo previsto no item 1.1.6 do Decreto 53.831/64, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 64/65;

- 11/07/1979 a 08/08/1979, laborado na empresa Companhia Brasileira de Projetos e Obras - CBPO, atualmente CBPO Engenharia Ltda, no cargo de servente no canteiro de obras ferrovia do aço/volta redonda, exposto a ruído de 90 dB(A), agente nocivo previsto no item 1.1.6 do Decreto 53.831/64, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 69 e Laudo técnico de fls. 70;

- 05/10/1982 a 28/02/1987, laborado na empresa Estrela Azul - Serviços de Vigilância, Segurança e Transporte de Valores Ltda (CNIS - fls. 44 e 54/55), no cargo de vigilante (CTPS - fls. 153), exposto ao agente nocivo por enquadramento da atividade previsto no item 2.5.7 do Decreto 53.831/64;

- 24/10/1988 a 26/03/1991, laborado na empresa Estrela Azul - Serviços de Vigilância, Segurança e Transporte de Valores Ltda, no cargo de agente de segurança (CTPS - fls. 140/143), no setor Banco CEF, exposto ao agente nocivo por enquadramento da atividade previsto no item 2.5.7 do Decreto 53.831/64, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 85/86;

A descrição das atividades relatadas nos referidos PPP's, revela que o autor, no desempenho dos trabalhos, permaneceu exposto aos agentes agressivos de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente.

No procedimento administrativo NB 42/152.302.777-8, o INSS já havia reconhecido e computado como atividade especial os períodos de 17/01/1980 a 13/03/1981, 26/06/1981 a 12/03/1982 e 05/05/1993 a 28/04/1995, conforme planilha de resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição reproduzida às fls. 160 e 168/171.

Cabe mencionar que no período trabalhado na empresa Estrela Azul - Serviços de Vigilância, Segurança e Transporte de Valores Ltda a partir de 01/03/1987 a 05/05/1988, o autor exerceu a função de controlador de vídeo, conforme anotação feita na CTPS reproduzida às fls. 153, o que não permite o enquadramento como atividade especial.

Em relação ao período trabalhado de 29/04/1995 a 23/11/2009 o autor juntou apenas cópia parcial do formulário - PPP emitido pela empresa empregadora como se constata às fls. 89, inviabilizando o reconhecimento como atividade especial, nestes autos.

O tempo total de serviço comprovado nos autos, contado até a DER em 23/12/2009, incluído os períodos de trabalhos em atividade especial com o acréscimo da conversão em tempo comum, e os demais períodos de serviços comuns computados no procedimento administrativo, corresponde a 33 anos, 10 meses e 17 dias, insuficiente para a aposentadoria integral por tempo de contribuição postulada.

Importa mencionar que na data do requerimento administrativo (23/12/2009 - fls. 34), o autor, nascido aos 12/06/1958, não atendia o requisito etário instituído pelo Art. 9º, I e § 1º, da Emenda Constitucional nº 20/1998, para obtenção da aposentadoria proporcional.

Destarte, é de se reformar a r. sentença, devendo o réu averbar no cadastro do autor como tempo de contribuição o tempo serviço militar correspondente a 01 mês e 03 dias e como trabalhados em condições especiais os períodos de 13/01/1978 A 10/08/1978, 11/07/1979 a 08/08/1979, 05/10/1982 a 28/02/1987 e 24/10/1988 a 26/03/1991, para os fins previdenciários.

Tendo a autoria decaído de parte do pedido, é de se aplicar a regra contida no Art. 86, do CPC. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93 e a parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integral e gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.

Por derradeiro, o extrato do CNIS juntado às fls. 341/342, registra que a partir de 12/06/2011, o autor passou a receber o benefício nº 158.881.849-4.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação.

É o voto