PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO URBANO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO DE ESTATUTÁRIO. RPPS. NECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DA RESPECTIVA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer em parte os recursos interpostos e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação autárquico para restringir a averbação do labor comum apenas ao interregno de 16.10.1970 a 11.03.1971 e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Tratam-se de Apelações de Antônio Lúcio da Silva e do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, em face da r. sentença, prolatada em 20.09.2016, que julgou parcialmente procedente o pedido do autor, para condenar a autarquia federal a proceder a averbação de labor comum nos lapsos de 16.10.1970 a 11.03.1971 e 01.02.1994 a 30.09.1994. Em face da sucumbência recíproca, condenou o INSS ao pagamento de 5% sobre o valor atualizado da causa, com base no §§ 2º e 3º, I, e 8º, todos do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015.

Em seu recurso, aduz a autarquia federal que o termo inicial da revisão deve ser fixado na data da citação e pelo reconhecimento da prescrição quinquenal. No mérito, alega que não computou os períodos por ausência de recolhimento de contribuições previdenciárias e de certidão que prove que não houve contagem recíproca a ser expedida pelos órgãos públicos onde laborou. Subsidiariamente, pugna pela fixação da sucumbência recíproca, sendo indevido o pagamento de honorários advocatícios, bem como que a correção monetária e os juros de mora obedeçam a Lei 11.960/09.

Pugna o autor o direito à desaposentação, pois continuou a trabalhar após a sua aposentação em 28.09.2005, pelo que faz jus ao cômputo do período laborado até 01.01.2006 e concessão de benefício mais vantajoso ou a repetição de indébito.

Subiram os autos a esta Corte, com contrarrazões (fls. 125/130).

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

De início, conheço das questões arguidas em sede da apelação autárquica, à exceção do termo inicial do benefício e da correção monetária e juros de mora, uma vez que a MMª Juíza a quo não condenou-a à revisão do benefício do autor, mas tão somente à averbação dos períodos de labor urbanos requeridos na inicial, consignando que: "(...)em razão do autor não ter juntado a contagem administrativa, não é possível analisar nesta decisão, se o autor, mediante o cômputo dos períodos reconhecidos em juízo, tem direito à majoração do coeficiente de cálculo do benefício, razão pela qual é o caso apenas de averbar os períodos para que o INSS analise se há ou não o direito à revisão do benefício mediante a inclusão dos períodos aqui reconhecidos na nova contagem. (...)"

Quanto ao pleito subsidiário de repetição de indébito, diante da improcedência do pedido de desaposentação, destaco que é questão afeta ao custeio da previdência, cuja competência está definida no artigo 10, § 1º, inciso II, do Regimento Interno desta Egrégia Corte, in verbis:

A matéria tem sido objeto de apreciação de mérito pelas Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte, a propósito:

E, mais recentemente, por decisão singular - vide AC 2000.03.99.029367-0/SP, Rel. Juiz Federal Convocado Rafael Margalho, publ. DE 16.05.2012.

Nesses termos, este Relator e Turma não é competente para conhecer e julgar aludido pedido, pelo que conheço em parte o recurso de apelação do autor.

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202, da Constituição Federal, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço. Nesse contexto, o benefício em tela será devido, na forma proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria em tela na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91).

A Lei nº 8.213/91 estabeleceu período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições, revogando o § 8º do art. 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (que fixava, para a espécie, período de carência de 60 - sessenta - meses). Destaque-se que a Lei nº 9.032/95, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991 (quando publicada com vigência imediata a Lei nº 8.213/91), estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses filiados, prevendo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, desde o ano de 1991 (quando necessárias as 60 - sessenta - contribuições fixadas pela LOPS) até o ano de 2.011 (quando se exige 180 - cento e oitenta - contribuições).

A Emenda Constitucional nº 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo o direito à aposentadoria proporcional e criando o fator previdenciário (tudo a tornar mais vantajosa a aposentação tardia). Importante ser dito que, para os filiados ao regime até sua publicação e vigência (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional - para tanto, previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.

Tal Emenda, em seu art. 9º, também previu regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo idade mínima nos termos acima tratados e percentual de 20% (vinte por cento) do tempo faltante para a aposentação. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente das aposentadorias integrais (que não exige idade mínima nem tempo adicional).

DO TEMPO EXERCIDO EM ATIVIDADE URBANA

A comprovação do tempo de serviço, para os efeitos da Lei nº 8.213/1991, opera-se de acordo com os arts. 55 e 108, e tem eficácia quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito.

São hábeis para tal escopo documentos relativos ao exercício de atividade nos períodos a serem contados e contemporâneos dos fatos a comprovar, com menção das datas de início e término, e, quando for caso de trabalhador avulso, a duração do trabalho e a condição em que foi prestado.

Na falta de prova documental contemporânea, admite-se declaração do empregador ou seu preposto, atestado de empresa ainda existente, certificado ou certidão de entidade oficial dos quais constem os dados previstos no caput do art. 62 do Decreto nº 3.048/1999, desde que extraídos de registros efetivamente existentes e acessíveis à fiscalização da autarquia previdenciária.

Se o documento apresentado não atender ao estabelecido no Regulamento da Previdência Social, a prova exigida pode ser complementada por outros documentos que levem à convicção do fato a comprovar, não sendo admissível prova exclusivamente testemunhal, a menos que haja início de prova material e na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito.

Em princípio, a declaração prestada pela ex-patroa ou seus familiares da época de prestação de serviço, anterior à L. 5.859/72, é válida e operante desde que venha a ser corroborada pela prova testemunhal, pois na vigência da Lei nº 3.807/1960 não se exigia o recolhimento de contribuições, vez que inexistia previsão legal para o registro do trabalhador doméstico, que na maioria das vezes era admitido por contrato verbal.

Nesse sentido é a orientação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

São hábeis para a finalidade do reconhecimento de labor urbano os documentos relativos ao exercício de atividade nos períodos a serem contados e contemporâneos dos fatos a comprovar, com menção das datas de início e término, e, quando for caso de trabalhador avulso, a duração do trabalho e a condição em que foi prestado.

Quando da ausência de prova documental contemporânea, admite-se declaração do empregador, atestado de empresa ainda existente, certificado ou certidão de entidade oficial dos quais constem os dados previstos no caput do art. 62 do Decreto 3.048, de 06.05.1999, desde que extraídos de registros efetivamente existentes e acessíveis à fiscalização da autarquia previdenciária.

Prescrevem o art. 62 e o respectivo § 1º do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, alterado pelos Decretos nº 4.079/2002 e 4.729/2003:

Ademais, para os vínculos não constantes do CNIS, mas anotados na CTPS, devemos ressaltar que gozam de presunção de veracidade iuris tantum, conforme o enunciado n° 12 do Tribunal Superior do Trabalho, sendo dever legal exclusivo do empregador o recolhimento das contribuições previdenciárias ao Instituto, com o respectivo desconto da remuneração do empregado a seu serviço, por ser ele o responsável pelo repasse aos cofres da Previdência, a quem cabe efetuar a fiscalização, possuindo, inclusive, ação própria para haver o seu crédito, podendo exigir do devedor o cumprimento da legislação.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Da averbação de tempo de serviço urbano: Restou assentado na r. sentença averbados os períodos comuns de 16.10.1970 a 11.03.1971 e 01.02.1994 a 30.09.1994.

Com referência ao período de 16.10.1970 a 11.03.1971, o autor comprovou o vínculo empregatício prestado junto à "Lojas Rizo" através de documentos contemporâneos: aviso prévio, declaração de opção de FGTS e autorização para movimentação de FGTS com a admissão e demissão na empresa no intervalo em questão (fls. 34/36).

Importante frisar que ainda que não haja o recolhimento das contribuições, tal circunstância não impediria a averbação do vínculo empregatício, em razão do disposto no artigo 30, I, da Lei nº 8.212/91, no sentido de que cabe ao empregador recolher as contribuições descontadas dos empregados, não podendo o segurado ser prejudicado em caso de omissão da empresa.

Assim, é de rigor a averbação do referido vínculo empregatício, consoante bem asseverou a MMª. Juíza a quo.

Da averbação de tempo de serviço de funcionário público: Com relação ao vínculo empregatício do autor nas competências de 01.02.1994 a 30.09.1994, em que laborou como auxiliar de promotoria do Ministério Público Estadual, em Regime Próprio de Previdência Social (regido pela SPPREV), o autor juntou aos autos os comprovantes de pagamentos de salários nos meses em questão (fls. 37/47).

Tratando-se de vínculo regido por regime próprio de previdência, oportuno trazer à questão os arts. 94 e 96 da Lei 8.213/91, in verbis:

Assim, é possível que o segurado se aposente no Regime de Previdência Social utilizando-se de cômputo de tempo de serviço vertido em Regime Próprio de Previdência Social, desde que não tenha sido utilizado para aposentação neste regime.

O documento hábil para cômputo de tempo de serviço entre os regimes de previdência, nos termos do art. 19-A da Lei 3.048/99, é a Certidão de Tempo de Contribuição - CTC, in verbis:

Contudo, o autor não trouxe aos autos a Certidão de Tempo de Contribuição relativa ao período que trabalhou no Ministério Público do Estado de São Paulo, cujo teor também asseguraria que não foi utilizado para aposentadoria junto à SPPREV. Assim, é patente a impossibilidade de averbação do período postulado.

DO PLEITO DE DESAPOSENTAÇÃO

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 661.256 (admitido sob o regime da repercussão geral da questão constitucional), em 27/10/2016, firmou posicionamento no sentido de que, no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à ' desaposentação ', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91 (tema 503 - fixação de tese - conversão de aposentadoria proporcional em aposentadoria integral por meio do instituto da desaposentação - Ata de julgamento n.º 35, de 27.10.2016, publicada no DJE nº 237 de 07.11.2016).

Em razão do exposto e tendo como base a força vinculante emanada de recursos representativos de controvérsia, altero o entendimento anteriormente perfilhado por mim para não mais admitir a possibilidade de desaposentação (rechaçando, assim, a pretensão autoral).

CONSECTÁRIOS

Sucumbentes ambas as partes, determino a sucumbência recíproca, nos termos do art. 85 do CPC de 2015, observada a gratuidade judiciária deferida ao autor.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por conhecer em parte os recursos interpostos e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação autárquico para restringir a averbação do labor comum apenas ao interregno de 16.10.1970 a 11.03.1971 e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação do autor, nos termos anteriormente expendidos.