PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO. TRABALHO URBANO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. TRF3. 5790633-18.2019.4.03.9999

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5790633-18.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA

APELANTE: ARMANDO DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: LOURDES LOPES FRUCRI - SP304763-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ARMANDO DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELADO: LOURDES LOPES FRUCRI - SP304763-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5790633-18.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA

APELANTE: ARMANDO DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: LOURDES LOPES FRUCRI - SP304763-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ARMANDO DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELADO: LOURDES LOPES FRUCRI - SP304763-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

"AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DO PERÍODO LABORADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. LEI N.º 9.711/1998. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. LEIS N.ºS 9.032/1995 E 9.528/1997. OPERADOR DE MÁQUINAS. RUÍDO E CALOR. NECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO. COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ENUNCIADO Nº 7/STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

1. A tese de que não foram preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso especial resta afastada, em razão do dispositivo legal apontado como violado.

2. Até o advento da Lei n.º 9.032/1995 é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir dessa lei, a comprovação da atividade especial se dá através dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador, situação modificada com a Lei n.º 9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico.

3. Contudo, para comprovação da exposição a agentes insalubres (ruído e calor) sempre foi necessário aferição por laudo técnico, o que não se verificou nos presentes autos.

4. A irresignação que busca desconstituir os pressupostos fáticos adotados pelo acórdão recorrido encontra óbice na Súmula nº 7 desta Corte.

5. Agravo regimental."

(STJ, AgRg no REsp 877.972/SP, Rel. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE), Sexta Turma, julgado em 03/08/2010, DJe 30/08/2010).

"Art. 68 (...)

§ 2º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário denominado perfil profissiográfico previdenciário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho." (Redação dada pelo Decreto nº 4.032, de 26/11/2001).

"A menção nos laudos técnicos periciais, por si só, do fornecimento de EPI e sua recomendação, não tem o condão de afastar os danos inerentes à ocupação. É que tal exigência só se tornou efetiva em 11 de dezembro de 1998, com a entrada em vigor da Lei nº 9.732, que alterou a redação do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Ademais, é pacífico o entendimento de que a simples referência aos EPI"s não elide o enquadramento da ocupação como especial, já que não se garante sua utilização por todo o período abrangido, principalmente levando-se em consideração que o lapso temporal em questões como a presente envolve décadas e a fiscalização, à época, nem sempre demonstrou-se efetiva, não se permitindo concluir que a medida protetória permite eliminar a insalubridade".

(TRF3, AI 2005.03.00.082880-0, 8ª Turma, Juíza Convocada Márcia Hoffmann, DJF3 CJ1 19/05/2011, p: 1519).

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

(...)

11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.

12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. ...

13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores.

14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário."

(ARE 664335/SC, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, j. 04/12/2014, DJe-029 DIVULG 11-02-2015 Public 12-02-2015).

"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA E REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURADOS. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE.

1. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, sendo, portanto, julgados sob tal orientação exegética.

2. Tratando-se de correção de mero erro material do autor e não tendo sido alterada a natureza do pedido, resta afastada a configuração do julgamento extra petita.

3. Tendo o Tribunal a quo apenas adequado os cálculos do tempo de serviço laborado pelo autor aos termos da sentença, não há que se falar em reformatio in pejus, a ensejar a nulidade do julgado.

4. O Trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.

5. Recurso Especial improvido."

(REsp 956110/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 29/08/2007, DJ 22/10/2007, p. 367).

“AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE A AGENTES NOCIVOS EXIGIDA SOMENTE A PARTIR DA EDIÇÃO DA LEI N. 9.032/95. EXPOSIÇÃO EFETIVA AO AGENTE DANOSO. SÚMULA 7/STJ.

1. A alegação recursal de que a exposição permanente ao agente nocivo existe desde o Decreto 53.831/64 contrapõe-se à jurisprudência do STJ no sentido de que "somente após a entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95 passou a ser exigida, para a conversão do tempo especial em comum, a comprovação de que a atividade laboral tenha se dado sob a exposição a fatores insalubres de forma habitual e permanente" (AgRg no REsp 1.142.056/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 20/9/2012, DJe 26/9/2012).

2. Segundo se extrai do voto condutor, o exercício da atividade especial ficou provado e, desse modo, rever a conclusão das instâncias de origem no sentido de que o autor estava exposto de modo habitual e permanente a condições perigosas não é possível sem demandar o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em recurso especial, sob pena de afronta ao óbice contido na Súmula 7 do STJ.

Agravo regimental improvido.”

(STJ, AgRg no AREsp 547.559/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 23/09/2014, DJe 06/10/2014).

O reconhecimento da contagem de tempo especial não destoa do entendimento adotado pela Corte Suprema, pois não determina que o benefício seja calculado de acordo com normas pertencentes a regimes jurídicos diversos, mas, apenas, que é dever do INSS conceder ao segurado o benefício que lhe for mais favorável, efetuando o cálculo da renda mensal inicial, desde que presentes todos os requisitos exigidos, de acordo com a legislação vigente até a data da EC 20/98, até a edição da Lei nº 9876/99 e até a DER (STF, RE 575089/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado em 24/10/2008).

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial nos períodos de:

- 22/03/1978 a 27/07/1978, na função de ajudante trabalho térmico, por exposição a ruído de 91,30 dB(A), agente agressivo previsto nos itens 1.1.6, do Decreto 53.831/64 e 2.0.1, anexo IV, dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, conforme formulário PPP emitido pela empregadora EATON Ltda – Divisão Transmissões;

- 01/01/1980 a 30/06/1981, na função de motorista de transportes, exposto ao agente nocivo por enquadramento da atividade como previsto nos itens 2.4.4, do Decreto 53.831/64 e 2.4.2, do Decreto 83.080/79, conforme registro feito na CTPS, pela empregadora Transportadora Guermandi Ltda;

- 01/10/1981 a 13/05/1982 e 01/12/1982 a 03/08/1983, na função de motorista em transporte de cargas volumosas e pesadas, exposto ao agente nocivo por enquadramento da atividade como previsto nos itens 2.4.4, do Decreto 53.831/64 e 2.4.2, do Decreto 83.080/79, conforme formulário emitido pela empregadora Rodoviário Dracena Ltda – ME;

- 01/06/1982 a 30/06/1982, na função de motorista de transportes, exposto ao agente nocivo por enquadramento da atividade como previsto nos itens 2.4.4, do Decreto 53.831/64 e 2.4.2, do Decreto 83.080/79, conforme registro feito na CTPS, pelo empregador J. Ferreira – Transportadora;

- 01/02/1985 a 30/03/1985, na função de motorista de transportes de cargas, exposto ao agente nocivo por enquadramento da atividade como previsto nos itens 2.4.4, do Decreto 53.831/64 e 2.4.2, do Decreto 83.080/79, conforme registro feito na CTPS, pela empregadora Transportadora Transouza Ltda;

- 01/08/1988 a 31/01/1991 e 01/06/1991 a 17/03/1993, na função de motorista carreteiro, exposto ao agente nocivo por enquadramento da atividade como previsto nos itens 2.4.4, do Decreto 53.831/64 e 2.4.2, do Decreto 83.080/79, conforme formulário emitido pela empregadora Trans-Jojo Transporte Rodoviário de Cargas Ltda;

- 08/05/2000 a 30/12/2000 e 01/09/2001 a 08/10/2001, nas funções de encarregado de eletricista e encarregado, no setor operacional, executando a liderança de equipe e contado direto com a rede elétrica de baixa e média tensão, trabalhando em altura, em postes, instalação de transformadores de média tensão, chaves de proteção de iluminação pública e braço de iluminação pública, exposto a choque elétrico superior a 250 volts (média tensão), agente agressivo previsto no item 1.1.8, do Decreto 53.831/64, conforme formulário PPP emitido pela empregadora Hugo Cesar dos Santos Ouro Verde – ME.

A descrição das atividades relatadas nos referidos documentos, revela que o autor, no desempenho dos trabalhos, permaneceu exposto aos agentes agressivos, nos aludidos períodos, de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente.

O tempo total de trabalho em atividade especial alcança somente 10 anos, 04  meses e 17 dias, insuficiente para a aposentadoria especial.

De outro vértice, importa ressaltar que os demais trabalhos desempenhados a contar de 28/04/1995, não permitem o enquadramento e/ou reconhecimento como atividade especial apenas com as informações assentadas na CTPS do trabalhador.

Assim, no alegado período de 18/09/1997 a 20/01/1998, o formulário PPP emitido pela empregadora Caso Construtora Ltda, relata o trabalho de motorista e o nível de ruído abaixo dos limites e, portanto, dentro do parâmetro de salubridade previsto na legislação contemporânea.

De igual modo, nos períodos 01/12/1998 a 31/03/1999, 01/04/1999 a 08/06/1999 e 01/11/2002 a 30/12/2002, o formulário PPP emitido pela empregadora Hugo Cesar dos Santos Ouro Verde – ME, informa que o empregado desempenhou a função de motorista e o nível de ruído ficava abaixo dos limites e, portanto, dentro do parâmetro de salubridade previsto na legislação contemporânea.

O mesmo ocorre quanto ao período de 17/09/1999 a 02/05/2000, em que o formulário PPP emitido pela empregadora Rodoalcool Transportes Ltda, descreve o trabalho de motorista carreteiro e o nível de ruído abaixo dos limites e, portanto, dentro do parâmetro de salubridade previsto na legislação contemporânea.

Já, no período de 01/04/2003 a 26/02/2008, o formulário PPP emitido pelo empregador Luiz Carlos Medeiros Dracena – ME, noticia que o empregado desempenhou a função de motorista de caminhão, contudo, não indica nenhum fator de risco contemplado pela legislação para o respectivo interregno.

A mesma situação ocorre no serviço entre 01/02/2008 a 13/08/2008, onde o formulário PPP emitido pela empregadora Jojo Distribuidora de Bebidas Ltda, informa que o empregado desempenhou a função de motorista carreteiro e o nível de ruído ficava abaixo dos limites e, portanto, dentro do parâmetro de salubridade previsto na legislação contemporânea.

Idêntico é o período de 05/09/2008 a 06/03/2009, em que o formulário PPP emitido pela empregadora Benedito Donisete dos Santos Dracena - EPP, relata que o empregado desempenhou a função de motorista e o nível de ruído ficava abaixo dos limites e, portanto, dentro do parâmetro de salubridade previsto na legislação contemporânea.

Também nos períodos de 01/10/2009 a 02/07/2010, 01/08/2012 a 03/03/2013, 01/07/2013 a 31/07/2013 e 12/09/2016 a 30/11/2017, os formulários - PPP emitidos pela empregadora Linha Empreendimentos e Projeto Ltda, informam que o empregado exerceu a função de motorista e o nível de ruído ficava abaixo dos limites e, portanto, dentro do parâmetro de salubridade previsto na legislação contemporânea, bem como, indica a sujeição a radiação não ionizante “raios solares”, contudo, estes não encontram amparo na legislação, vez que somente a exposição a radiação proveniente de fontes artificiais é protegida pela Lei Previdenciária.

Por fim, no período de 01/04/2014 a 25/08/2015, o formulário emitido pelo empregador Orlando Jose Peniani Leopize, relata o trabalho de motorista de veículo articulado tipo bi-trem, carga seca/graneleiro, contudo, não descreve a exposição a qualquer fator de risco.

O tempo total de serviço comprovado nos autos, contado até a DER, incluídos os períodos de atividade especial com o acréscimo da conversão em tempo comum, e os demais serviços comuns, corresponde a apenas 26  anos, 10  meses e 23  dias, sendo insuficiente para a pleiteada aposentadoria por tempo de contribuição integral ou proporcional.

Destarte, a r. sentença é de ser parcialmente reformada, devendo o réu averbar no cadastro do autor como trabalhados em condições especiais os períodos de 22/03/1978 a 27/07/1978, 01/01/1980 a 30/06/1981, 01/10/1981 a 13/05/1982, 01/12/1982 a 03/08/1983, 01/06/1982 a 30/06/1982, 01/02/1985 a 30/03/1985, 01/08/1988 a 31/01/1991, 01/06/1991 a 17/03/1993, 08/05/2000 a 30/12/2000 e 01/09/2001 a 08/10/2001, com o acréscimo da conversão em tempo comum, para todos os fins previdenciários.

Tendo a autoria decaído de parte do pedido é de ser mantida a sucumbência recíproca, devendo ser observadas as disposições contidas no inciso II, do § 4º e § 14, do Art. 85, e no Art. 86, do CPC. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A, da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93 e a parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integral e gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.

Ante o exposto, nego provimento à remessa oficial e à apelação do réu e dou parcial provimento à apelação do autor para determinar a averbação dos períodos constantes deste voto como trabalhados em condições especiais.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO. TRABALHO URBANO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM.

1. Para a obtenção da aposentadoria integral exige-se o tempo mínimo de contribuição (35 anos para homem, e 30 anos para mulher) e será concedida levando-se em conta somente o tempo de serviço, sem exigência de idade ou pedágio, nos termos do Art. 201, § 7º, I, da CF

2. Até 29/04/95 a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. A partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10/12/1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física. Após 10/12/1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho. Quanto aos agentes ruído e calor, o laudo pericial sempre foi exigido.

3. Admite-se como especial a atividade exposta a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, a 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então, até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis. (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

4. Os documentos constantes dos autos permitem o reconhecimento dos trabalhos como atividade especial nos períodos constantes do voto.

5. O uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido. (STF, ARE 664335/SC, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, j. 04/12/2014, DJe-029 DIVULG 11/02/2015 Public 12/02/2015).

6. O tempo total de serviço comprovado nos autos, contado de forma não concomitante, incluídos os períodos em atividade especial com o acréscimo da conversão em tempo comum, mais os serviços comuns constantes da CTPS, é insuficiente para a percepção do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral ou proporcional.

7. Comprovado o trabalho em atividade especial, o autor faz jus à averbação no seu cadastro junto ao INSS, do respectivo acréscimo decorrente da conversão em tempo comum.

8. Tendo a autoria decaído de parte do pedido, devem ser observadas as disposições contidas nos §§ 2º, 3º, I, e 4º, do Art. 85, e no Art. 86, do CPC.

9. Remessa oficial e apelação do réu desprovidas e apelação do autor provida em parte.

ACÓRDÃO