BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. AMPARO SOCIAL. HIPOSSUFICIÊNCIA E DEFICIÊNCIA COMPROVADAS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. APELAÇÃO DESPROVIDA. TRF3. 0002293-93.2015.4.03.611...

A EXMA SENHORA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA LETÍCIA DEA BANKS FERREIRA LOPES:

Cinge-se a controvérsia quanto à comprovação pela parte autora dos requisitos necessários a concessão do benefício assistencial a pessoa com deficiência.

A Constituição Federal de 1988, que tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e como objetivo erradicar a pobreza e a marginalização, prevê a concessão de benefício no valor de um salário mínimo às pessoas com deficiência e aos idosos que não tenham meios de prover a própria subsistência ou de tê-la provida pelos familiares.

A assistência social promovida pelo Estado encontra previsão nos artigos 203 e 204 da Constituição Federal, no capítulo destinado à Seguridade Social. O artigo 203, inciso V, trata do benefício assistencial nos seguintes termos:

A Lei n° 8.742/93, em seu artigo 20, define os requisitos para a concessão do benefício. Confira-se:

Como se observa, a legislação estabelece a deficiência ou a idade avançada, aliada à hipossuficiência financeira, como requisitos para a concessão do benefício.

Especificamente no que toca à hipossuficiência financeira, entendo que não há parâmetro objetivo inflexível para a sua apuração.

Conforme prevê o §3º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, é hipossuficiente aquele que possua renda familiar per capita inferior a um quarto de salário mínimo por mês. Deixo consignado que a Lei nº 12.435/11 alterou o conceito de família, dando nova redação ao artigo 20, § 1º, da Lei nº 8.742/93, não mais remetendo ao artigo 16 da Lei nº 8.213/91 para identificação dos componentes do grupo familiar. É o que se depreende do dispositivo acima transcrito.

Como se sabe, porém, o critério objetivo fixado em lei vem sendo flexibilizado pela jurisprudência pátria. O próprio Supremo Tribunal Federal já reconhece o processo de inconstitucionalização do artigo 20, §3º, da Lei nº 8.742/93 (Reclamação 4374, Relator Ministro Gilmar Mendes, 18/04/2013). É que, para dar cumprimento ao comando constitucional, a miserabilidade deve ser aferida por outros meios, sendo de todo inconveniente a aplicação rígida de referido dispositivo legal.

No caso dos autos, o Perito nomeado concluiu que a parte autora encontra-se incapaz de forma total e temporária para o trabalho (vide fls. 77/78 e 86) estimando um prazo de 6 (seis) meses para reavaliação.

Com efeito, a situação temporária de incapacidade é igualmente ensejadora da intervenção estatal com o fim de manutenção do mínimo existencial, ainda que pelo período de incapacidade. Em outras palavras, o caráter temporário da incapacidade não é óbice à concessão do benefício assistencial. Confira-se:

Restou demonstrada, portanto, a condição de deficiência da parte autora necessária à concessão do benefício pleiteado.

Com relação à situação socioeconômica da demandante, foi apurado no estudo social elaborado em sua residência (fls. 65-67), que o núcleo familiar compõe-se de duas pessoas: a requerente e seu esposo.

Observo que se deve considerar como núcleo familiar apenas a autora e seu marido. A presença do neto da autora vivendo sob o mesmo teto não altera essa contagem, pois esse parente não pode ser computado para o fim pretendido (art. 20, §1º da Lei nº 8.742/1993).

Registro que os filhos da parte autora constituíram família e residem em outras localidades (vide considerações finais do laudo).

Indica o laudo social que a parte autora encontra-se em situação socioeconômica vulnerável e que a renda bruta mensal familiar é composta por um salário mínimo proveniente do benefício de prestação continuada recebido pelo seu esposo (fls. 65/67).

Contudo, a importância relativa ao referido benefício não pode ser considerada para se aferir a renda mensal per capita do grupo familiar.

Isso porque, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 580.963/PR, declarou a inconstitucionalidade por omissão parcial do artigo 34, parágrafo único, da Lei nº 10.741/03, firmando o entendimento de que o benefício assistencial ou previdenciário no valor de um salário mínimo percebido por membro do grupo familiar, não deve ser considerado para fins de verificação da renda per capita, nos termos do artigo 20, §3º da Lei nº 8.742/1993.

Nesse sentido, os julgados abaixo colacionados:

Em resumo, a renda da parte autora é zero, indicando o mandado de constatação que há situação de miserabilidade (vide mais uma vez fls. 65/67).

Desse modo, no caso dos autos, conforme se verifica do laudo socioeconômico, é evidente o risco e vulnerabilidade sociais do demandante, porquanto o valor recebido não é suficiente para garantir a subsistência digna do núcleo familiar.

Assim, tendo a parte autora comprovado o preenchimento dos requisitos respectivos, é de rigor a concessão do benefício de assistencial pleiteado.

Logo, pelas razões anteriormente expostas, a parte autora se enquadra dentre os necessitados que o legislador quis alcançar ao instituir o benefício assistencial.

Ante o exposto, com a devida vênia, divirjo do i. Relator, e NEGO PROVIMENTO ao recurso da parte ré, mantendo a sentença proferida em 1º grau tal como lançada.

É o voto.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento ao recurso da parte ré, mantendo a sentença proferida em 1º grau tal como lançada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício assistencial de prestação continuada (LOAS) previsto pelo inciso V do artigo 203 da Constituição Federal à pessoa portadora de deficiência ou incapacitada para o trabalho.

A sentença prolatada em 28.03.2016 julgou procedente o pedido, condenando o INSS ao pagamento das parcelas atrasadas a partir de 28.08.2015, data da juntada aos autos do auto de constatação socioeconômico, fixado como DIB, corrigidas monetariamente de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal e juros da mora de 1% ao mês. Condenou, também, ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% do valor das parcelas vencidas, nos termos da Súmula nº 111 do C.STJ.

Foi determinada, ainda, em sede de antecipação de tutela, a implantação imediata do benefício.

Dispensada a remessa necessária, nos termos do § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil/2015.

Apela o INSS, pleiteando a reversão do julgado por entender que não foram preenchidos os requisitos necessários para a obtenção do benefício.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte Regional.

O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso do INSS e manifestou-se pela correção da DIB para data do requerimento administrativo.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A questão vertida nos presentes autos diz respeito à exigência de comprovação dos requisitos legais para a obtenção do benefício assistencial previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal.

O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família, nos termos dos artigos 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93.

O artigo 20, § 3º, da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

Em relação ao requisito de incapacidade, para efeito de concessão do benefício assistencial, considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo, no mínimo de dois anos, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (Lei 12.470/2011, art. 3º).

A respeito, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula nº 29, que institui: "Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não só é aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento"

Com relação ao cálculo da renda per capita, a Lei 10.741/03 assim preceitua:

"Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - loas . (Vide Decreto nº 6.214, de 2007)

Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a loas ."

Entretanto, a Suprema Corte, no RE 580.963/PR, sob regime de repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade parcial, por omissão, sem pronúncia de nulidade da norma em comento, ante a inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em, relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de um salário mínimo.

E nesse sentido, assim o Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu em sede de julgamento de recurso repetitivo: "(...) 2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93." RECURSO REPETITIVO (Tema: 640) REsp 1355052 / SP RECURSO ESPECIAL 2012/0247239-5 Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142)Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 25/02/2015, Data da Publicação/Fonte DJe 05/11/2015)"

Indo mais além, a constitucionalidade do próprio § 3º, artigo 20 da Lei 8742/93, também foi questionada na ADI 1.232-1/DF, que todavia, foi julgada improcedente.

Embora reconhecida a constitucionalidade do §3º do artigo 20 da Lei 8.742/93, a jurisprudência evoluiu no sentido de que tal dispositivo estabelece situação objetiva pela qual se deve presumir pobreza de forma absoluta, mas não impede o exame de situações específicas do caso concreto, a comprovar a condição de miserabilidade do requerente e de sua família. Ou seja, a verificação da renda per capita familiar seria uma das formas de aferição de miserabilidade, mas não a única.

Neste sentido decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.112.557-MG:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. A CF/88 prevê em seu art. 203, caput e inciso V a garantia de um salário mínimo de benefício mensal, independente de contribuição à Seguridade Social, à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

2. Regulamentando o comando constitucional, a Lei 8.742/93, alterada pela Lei 9.720/98, dispõe que será devida a concessão de benefício assistencial aos idosos e às pessoas portadoras de deficiência que não possuam meios de prover à própria manutenção, ou cuja família possua renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.

3. O egrégio Supremo Tribunal Federal, já declarou, por maioria de votos, a constitucionalidade dessa limitação legal relativa ao requisito econômico, no julgamento da ADI 1.232/DF (Rel. para o acórdão Min. NELSON JOBIM, DJU 1.6.2001).

4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente a o cidadão social e economicamente vulnerável.

5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.

6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar.

7. Recurso Especial provido.

(STJ, Terceira Seção, REsp 1112557/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 28/10/2009, DJe 20/11/2009)

O aparente descompasso entre o desenvolvimento da jurisprudência acerca da verificação da miserabilidade e o entendimento firmado no julgamento da ADI 1.232-DF levou a Corte Suprema a enfrentar novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconheceu a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993. O julgado reconheceu a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

O reconhecimento da inconstitucionalidade parcial sem nulidade do § 3º, art. 20 da Lei 8742/93 indica que a norma só é inconstitucional naquilo em que não disciplinou, não tendo sido reconhecido a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência.

Cabe ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial, e suprimir a inconstitucionalidade apontada.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar e entender que somente aqueles que contam com menos de um quarto do salário-mínimo possam fazer jus ao benefício assistencial.

Tecidas tais considerações, no caso dos autos, verifico que na data do ajuizamento da ação a autora, nascida em 19 de julho de 1953, contava com 62 anos. Assim, o pleito baseia-se em suposta deficiência ou incapacidade do postulante.

A autora relata ser portadora de problemas graves de coração e vasculares, condição que a torna incapaz para o trabalho.

Entretanto, no momento da perícia, a requerente não demonstrou ser portadora de impedimento de longo prazo, conforme afirmado pelo perito na audiência de Instrução e Julgamento, reiterado às fls. 86, no sentido que "existe uma incapacidade laborativa de maneira total e temporária, sendo a questão temporal menor que dois anos". O laudo pericial foi elaborado com boa técnica e forneceu ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda.

Nota-se que os documentos médicos trazidos aos autos pela parte autora (fls. 15/39), também não comprovam a existência da alegada deficiência ou impedimento de longo prazo, e não possuem o condão de descaracterizar o laudo pericial, uma vez que apenas demonstra a existência de enfermidade, o que não se nega.

Ademais, ainda que se considerasse existente a incapacidade de longo prazo, não se evidencia, in casu, o requisito de miserabilidade.

O estudo social elaborado em 19.08.2015 (fls. 65/67) revela que a parte autora reside com seu marido e neto, em casa própria, de alvenaria, com dois dormitórios, dois banheiros, sala, copa, cozinha, garagem e quarto nos fundos.

Relataram despesas no valor de R$520,00 (quinhentos e vinte reais) de alimentação, R$80,00 (oitenta reais) de água, R$50,00 (cinquenta reais) de luz, R$50,00 (cinquenta reais) de gás, R$50,00 (cinquenta reais) de medicamentos, R$300,00 (trezentos reais) anuais de IPTU e R$19,00 (dezenove reais) de serviços de telefonia, totalizando um gasto mensal aproximado de R$769,00 (setecentos e sessenta e nove reais).

A renda familiar advém do benefício de aposentaria do esposo da apelada no valor de R$788,00 (setecentos e oitenta e oito reais). Por fim, a autora declarou que possui três filhos, todos empregados no momento da entrevista social.

Por certo que nos termos do § 1o do artigo 20 da Lei Orgânica da Assistência Social, para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

Contudo, em que pese a princípio os filhos casados não integrarem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.

Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.

Nesse sentido, aliás, a decisão proferida pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), datada de 23 de fevereiro de 2017, em sede de pedido de uniformização de jurisprudência formulado pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS nos autos do processo nº 0517397-48.2012.4.05.8300, que firmou posicionamento no sentido que "o benefício assistencial de prestação continuada pode ser indeferido se ficar demonstrado que os devedores legais podem prestar alimentos civis sem prejuízo de sua manutenção".

Dessa forma, em que pese a ausência de rendimentos da apelante, depreende-se do estudo social que coabita residência com boas condições de uso e higiene, havendo possibilidade das suas necessidades básicas serem supridas pela família. Enfatizo que o benefício assistencial não se presta à complementação de renda.

Diante do conjunto probatório que se apresenta nos presentes autos entendo que não restaram preenchidos os requisitos necessários à concessão do benefício, ante a ausência dos requisitos de miserabilidade e incapacidade a longo prazo.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), de acordo com o §8º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Por fim, revogo a tutela antecipada. Esclareço, todavia, que tratando-se de benefício assistencial, entendo indevida a devolução dos valores indevidamente pagos a esse título, não se aplicando ao caso o entendimento firmado pelo STJ no REsp nº 1401560/MT, referente apenas aos benefícios previdenciários.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso do INSS, nos termos da fundamentação exposta.