PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO DEFICIENTE. PREENCHIDOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. APELAÇÃO DA AUTARQUIA IMPROVIDA. REMESSA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL e À APELAÇÃO DO INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por CECILIA SILVA DOS SANTOS, menor representada por sua genitora, ANGELA APARECIDA DA SILVA, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de benefício de prestação continuada.

A r. sentença julgou procedente a ação, para condenar o INSS à concessão do beneficio de amparo social ao deficiente, a partir da data da concessão da tutela antecipada (01/12/2014 - fls. 58), no valor de um salário mínimo mensal, devendo as parcelas em atraso serem acrescidas de correção monetária e juros de mora. Condenou ainda a autarquia ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% do valor das parcelas vencidas. Isento de custas. Por fim manteve a tutela antecipada.

Sentença foi submetida ao reexame necessário.

O INSS apresentou apelação, alegando que a autora não preenche os requisitos necessários à concessão do beneficio. Subsidiariamente requer a fixação do termo inicial DIB na data do laudo pericial.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

O órgão do Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso do INSS e pela reforma de ofício do termo inicial para a data do requerimento administrativo.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Em face dos critérios de direito intertemporal, e tendo em vista a legislação vigente à data da formulação do pedido, que provoca a presente análise recursal, os requisitos (independentes de carência ou contribuição, por força do art. 203, caput, do ordenamento constitucional vigente) a serem observados para a concessão do benefício assistencial são os previstos no art. 203, V, da Constituição Federal, versado na Lei n. 8.742/1993. Por força desses diplomas, a concessão do benefício de prestação continuada depende de, cumulativamente: a) idade igual ou superior a 65 anos (art. 34 da Lei 10.741/2003) ou invalidez para o exercício de atividade remunerada (comprovada mediante exame pericial); b) não ter outro meio de prover o próprio sustento; c) família (ou pessoa de quem dependa obrigatoriamente, desde que vivam sob o mesmo teto) impossibilitada de promover o sustento do requerente, devendo apresentar renda mensal per capita não superior a ¼ (um quarto) do salário mínimo. A ausência de prova de qualquer um dos requisitos implica o indeferimento do pleito.

Observe-se que o Supremo Tribunal Federal, na Reclamação (RCL) 4374 e, sobretudo, nos Recursos Extraordinários (REs) 567985 e 580963 (ambos com repercussão geral), em 17 e 18 de abril de 2013, reconheceu superado o decidido na ADI 1.232-DF, de tal modo que o critério de renda per capita de ¼ do salário mínimo não é mais aplicável, motivo pelo qual a miserabilidade deverá ser aferida pela análise das circunstâncias concretas do caso analisado (à míngua de novo critério normativo). Aliás, esse já era o entendimento que vinha sendo consagrado pela jurisprudência, como se pode notar no julgamento do REsp 314264/SP pelo Superior Tribunal de Justiça, 5ª Turma, Rel. Min. Félix Fischer, j. 15/05/2001, v.u., DJ 18/06/2001, p. 185, afirmando que "o preceito contido no art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 não é o único critério válido para comprovar a condição de miserabilidade preceituada no artigo 203, V, da Constituição Federal. A renda familiar per capita inferior a ¼ do salário-mínimo deve ser considerada como um limite mínimo, um quantum objetivamente considerado insuficiente à subsistência do portador de deficiência e do idoso, o que não impede que o julgador faça uso de outros fatores que tenham o condão de comprovar a condição de miserabilidade da família do autor". No mesmo sentido, também no STJ, vale mencionar o decidido nos EDcl no AgRg no REsp 658705/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 08/03/2005, v.u., DJ 04/04/2005, p. 342, e ainda o teor do REsp 308711/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 19/09/2002, v.u., DJ 10/03/2003, p. 323.

No presente caso, pleiteia a autora a concessão do benefício de assistência social ao portador de deficiência.

Nesse passo, o relatório médico fornecido pelo Departamento Municipal de Saúde de Bededouro, às fls. 25/26, concluiu que a autora é portadora de "deficiência mental e espectro autista", que a incapacita de realizar suas atividades diárias, necessitando de auxílio constante, fazendo acompanhamento na APAE de Bebedouro.

Desse modo, restou comprovado que a autora sofre impedimento de longo prazo que obstrui ou dificulta sua participação em igualdade de condições com as demais pessoas.

Resta perquirir se a demandante pode ter a subsistência provida pela família.

A propósito, não incumbe investigar, aqui, se a proteção social seria supletiva à prestação de alimentos pela família. É bastante analisar, por ora, se a demandante poderia ter a subsistência provida pelos seus (art. 20 da Lei 8.742/1993). Só então, evidenciada a impossibilidade, buscar-se-ia o amparo do Estado.

Nessa seara, colhe-se do relatório social realizado em 23/10/2014 (fls. 49/53), que a autora reside em imóvel alugado composto de 06 (seis) cômodos simples, em regular estado de organização e higiene, em companhia de sua mãe, Sra. Angela Aparecida da Silva, com 45 anos, seu pai, Sr. Francisco Rodrigues dos Santos, com 47 anos, e seu irmão Wesley Francisco Silva dos Santos, com 23 anos.

Relata, ainda, a Assistente Social que a renda familiar provém do trabalho do pai, como carpinteiro no valor de R$ 1.298,00 e do trabalho esporádico da mãe com artesanato, no valor de R$ 400,00 sendo que os gastos totalizam R$ 2.127,00, destacando que o gasto com a autora é elevado, pois necessita de fraldas e tampão para os olhos.

Em consulta ao extrato do sistema do CNIS/DATAPREV (anexo), o pai possui diversos registros, sendo o último no período de 25/06/2014 a 12/2014 no valor de R$ 1.600,00 e seu irmão Wesley possui um único registro no período de 03/05/2010 a 06/2010.

No caso em comento, há elementos para se afirmar que se trata de família que vive em estado de miserabilidade. Os recursos obtidos pela família do requerente são insuficientes para cobrir os gastos ordinários, bem como os tratamentos médicos e cuidados especiais imprescindíveis.

O benefício de prestação continuada é devido a partir da data da citação (28/01/2015 - fls. 58), vez que não houve impugnação da parte autora, sendo vedada a reformatio in pejus.

As parcelas vencidas devem ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte, observando-se o quanto decidido pelo C. STF quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Quanto aos juros moratórios, incidem a partir da citação, à taxa de 6% (seis por cento) ao ano até 11/01/2003, nos termos do artigo 1.062 do Código Civil, sendo que a partir dessa data são devidos à taxa de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil, e artigo 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional; e, a partir de 30/06/2009, incidirão de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado pela Lei 11.960/2009, em seu art. 5.

Ante ao exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL e À APELAÇÃO DO INSS, para esclarecer a incidência da correção monetária e dos juros de mora, mantendo no mais, a sentença proferida e a tutela concedida.

É COMO VOTO.