PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO DEFICIENTE. PREENCHIDOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NÃO CONHECER A PRELIMINAR ARGUIDA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA, nos termos do relatório e voto, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por JANDIRA BRAGA AQUINO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de benefício de prestação continuada.

A r. sentença julgou procedente a ação para condenar o INSS à concessão do beneficio de amparo social ao deficiente a partir da data da incapacidade (01/09/2013), no valor de um salário mínimo mensal, devendo as parcelas em atraso serem acrescidas de correção monetária e juros de mora nos termos do artigo 1º F, da Lei 9.494/97. Deixou de condenar ao pagamento dos honorários advocatícios em virtude da sucumbência recíproca, condenando ao pagamento dos honorários periciais. Isento de custas.

Sentença não foi submetida ao reexame necessário.

O INSS deixou de apresentar recurso.

A parte autora, por sua vez, interpôs apelação, alegando cerceamento de defesa ante a negativa de nova pericia técnica, e, no mérito, pleiteia a concessão da tutela antecipada com aplicação de multa diária, bem como a fixação do termo inicial da data do requerimento administrativo (07/07/2008) e a condenação aos honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) do valor da condenação.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

O órgão do Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso da autora.

É o relatório.

Apresento o feito em mesa para julgamento.

De início analiso a preliminar arguida pelo autor.

Neste sentido, observo que a parte autora requer, em preliminar, a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, em virtude da não complementação de perícia médica para esclarecer se o autor está definitivamente incapaz.

Contudo, penso não assistir-lhe razão.

De fato, não se afigura indispensável, na espécie, a realização de nova perícia por médico especialista, conforme pretende o requerente. O laudo médico foi realizado por perito nomeado pelo juízo a quo estando devidamente capacitado para proceder ao exame das condições de saúde laboral do autor, sendo suficientemente elucidativo quanto às suas enfermidades, não sendo necessária complementação ou realização de nova perícia médica.

De outra parte, em nosso sistema jurídico, o juiz é, por excelência, o destinatário da prova, cabendo a ele, de ofício, ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou, meramente protelatórias (art. 370, CPC).

Nessa esteira, rejeito da preliminar arguida e passo ao exame do mérito.

Em face dos critérios de direito intertemporal, e tendo em vista a legislação vigente à data da formulação do pedido, que provoca a presente análise recursal, os requisitos (independentes de carência ou contribuição, por força do art. 203, caput, do ordenamento constitucional vigente) a serem observados para a concessão do benefício assistencial são os previstos no art. 203, V, da Constituição Federal, versado na Lei n. 8.742/1993. Por força desses diplomas, a concessão do benefício de prestação continuada depende de, cumulativamente: a) idade igual ou superior a 65 anos (art. 34 da Lei 10.741/2003) ou invalidez para o exercício de atividade remunerada (comprovada mediante exame pericial); b) não ter outro meio de prover o próprio sustento; c) família (ou pessoa de quem dependa obrigatoriamente, desde que vivam sob o mesmo teto) impossibilitada de promover o sustento do requerente, devendo apresentar renda mensal per capita não superior a ¼ (um quarto) do salário mínimo. A ausência de prova de qualquer um dos requisitos implica o indeferimento do pleito.

Observe-se que o Supremo Tribunal Federal, na Reclamação (RCL) 4374 e, sobretudo, nos Recursos Extraordinários (REs) 567985 e 580963 (ambos com repercussão geral), em 17 e 18 de abril de 2013, reconheceu superado o decidido na ADI 1.232-DF, de tal modo que o critério de renda per capita de ¼ do salário mínimo não é mais aplicável, motivo pelo qual a miserabilidade deverá ser aferida pela análise das circunstâncias concretas do caso analisado (à míngua de novo critério normativo). Aliás, esse já era o entendimento que vinha sendo consagrado pela jurisprudência, como se pode notar no julgamento do REsp 314264/SP pelo Superior Tribunal de Justiça, 5ª Turma, Rel. Min. Félix Fischer, j. 15/05/2001, v.u., DJ 18/06/2001, p. 185, afirmando que "o preceito contido no art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 não é o único critério válido para comprovar a condição de miserabilidade preceituada no artigo 203, V, da Constituição Federal. A renda familiar per capita inferior a ¼ do salário-mínimo deve ser considerada como um limite mínimo, um quantum objetivamente considerado insuficiente à subsistência do portador de deficiência e do idoso, o que não impede que o julgador faça uso de outros fatores que tenham o condão de comprovar a condição de miserabilidade da família do autor". No mesmo sentido, também no STJ, vale mencionar o decidido nos EDcl no AgRg no REsp 658705/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 08/03/2005, v.u., DJ 04/04/2005, p. 342, e ainda o teor do REsp 308711/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 19/09/2002, v.u., DJ 10/03/2003, p. 323.

No presente caso, pleiteia a autora a concessão do benefício de assistência social ao portador de deficiência.

Nesse passo, o laudo médico-pericial de fls. 121/123, realizado em 07/03/2014, concluiu que a autora é portadora de "hipertensão arterial sistêmica, diabetes mellitus, retinopatia diabética, depressão e doença de Parkinson", que a incapacita total e permanentemente para o trabalho, fixando o início da incapacidade em setembro de 2013.

Resta perquirir se a demandante pode ter a subsistência provida pela família.

A propósito, não incumbe investigar, aqui, se a proteção social seria supletiva à prestação de alimentos pela família. É bastante analisar, por ora, se a demandante poderia ter a subsistência provida pelos seus (art. 20 da Lei 8.742/1993). Só então, evidenciada a impossibilidade, buscar-se-ia o amparo do Estado.

Nessa seara, colhe-se do relatório social realizado em 03/06/2014 (fls. 134/136), que a autora reside em imóvel próprio, composto de 05 (cinco) cômodos em razoável estado de conservação, em companhia de seu marido, Sr. Galdino de Lima Aquino, com 65 anos.

Relata, ainda, a Assistente Social que a renda familiar é inexistente, sobrevivendo do auxílio dos filhos, no valor de R$ 300,00 e do Programa Bolsa-Família, no valor de R$ 70,00, sendo que os gastos totalizam R$ 294,80.

No caso em comento, há elementos para se afirmar que se trata de família que vive em estado de miserabilidade. Os recursos obtidos pela família da requerente são insuficientes para cobrir os gastos ordinários, bem como os tratamentos médicos e cuidados especiais imprescindíveis.

O benefício de prestação continuada é devido a partir da data da incapacidade (01/09/2013 - fls. 121/123), tendo em vista que as informações constantes do laudo, associadas àquelas constantes dos atestados médicos juntados, levam à conclusão de que a parte autora encontra-se incapacitada desde aquela data.

As parcelas vencidas devem ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte, observando-se o quanto decidido pelo C. STF quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Quanto aos juros moratórios, incidem a partir da citação, à taxa de 6% (seis por cento) ao ano até 11/01/2003, nos termos do artigo 1.062 do Código Civil, sendo que a partir dessa data são devidos à taxa de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil, e artigo 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional; e, a partir de 30/06/2009, incidirão de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado pela Lei 11.960/2009, em seu art. 5.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 20, § 3º, do Código de Processo Civil), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO DA PRELIMINAR ARGUIDA E DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA, para fixar os honorários advocatícios, mantendo no mais, a sentença proferida.

Independentemente do trânsito em julgado, determino, com fundamento no artigo 461 do Código de Processo Civil, a expedição de e-mail ao INSS, instruído com os documentos da segurada JANDIRA BRAGA AQUINO, para que cumpra a obrigação de fazer consistente na imediata implantação do AMPARO SOCIAL AO DEFICIENTE, com data de início - DIB 01/09/2013 (data da incapacidade - fls. 121/123), e renda mensal a ser calculada de acordo com a legislação vigente.

É COMO VOTO.