Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5131488-12.2021.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
16/12/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 20/12/2021
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. DEFICIÊNCIA COMPROVADA POR LAUDO
PERICIAL. MISERABILIDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL. CORREÇÃO
MONETÁRIA. JUROS DE MORA. CUSTAS JUDICIAIS. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.
- São condições para a concessão do benefício da assistência social: ser o postulante portador de
deficiência ou idoso e, em ambas as hipóteses, comprovar não possuir meios de prover a própria
manutenção nem de tê-la provida por sua família.
- Comprovada, por meio de perícia médica judicial, a deficiência da parte autora, bem como
demonstrada, por estudo social, a situação de hipossuficiência financeira de seu núcleo familiar, é
devido o benefício assistencial requerido.
- O termo inicial do benefício é a prévia postulação administrativa. Ausente o requerimento
administrativo, o benefício é devido desde a citação. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça
(STJ).
- A correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação
superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na
Justiça Federal, afastada a incidência da Taxa Referencial - TR (Repercussão Geral no RE n.
870.947).
- Os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês,
até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento)
ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947), observada, quanto ao termo final
de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431.
- A Autarquia Previdenciária está isenta das custas processuais no Estado de São Paulo.
Contudo, essa isenção não a exime do pagamento das custas e despesas processuais em
restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.
- Invertida a sucumbência, condeno o INSS a pagar honorários de advogado, arbitrados em 10%
(dez por cento) sobre a condenação, computando-se o valor das parcelas vencidas até a data
deste acórdão, já computada a sucumbência recursal pelo aumento da base de cálculo (acórdão
em vez de sentença), consoante critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11, do CPC e Súmula n.
111 do Superior Tribunal de Justiça.
- Apelação da parte autora provida.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
9ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5131488-12.2021.4.03.9999
RELATOR:Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: MOACIR DIAS
Advogado do(a) APELANTE: EVELISE SIMONE DE MELO ANDREASSA - SP135328-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5131488-12.2021.4.03.9999
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R E L A T Ó R I O
Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença que julgou
improcedente o pedido de benefício assistencial de prestação continuada à pessoa com
deficiência, condenando-a ao pagamento de verba honorária, observada a gratuidade de
justiça.
Nas razões recursais, alega, em síntese, o preenchimento dos requisitos para a concessão do
benefício e postula a reforma da sentença.
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso.
É o relatório.
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APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
V O T O
Conheço daapelação, em razão da satisfação dos seus requisitos.
Discute-se nos autos o direito da parte autora a benefício assistencial de prestação continuada
previsto no artigo 20 da Lei n. 8.742/1993, regulamentado, atualmente, pelos Decretos n.
6.214/2007 e 7.617/2011.
Essa lei conferiu eficácia ao inciso V do artigo 203 da Constituição Federal (CF/1988) ao
estabelecer as condições para a concessão do benefício da assistência social, a saber: ser o
postulante portador de deficiência ou idoso e, em ambas as hipóteses, comprovar a situação de
miserabilidade ou hipossuficiência, ou seja, não possuir meios de prover a própria manutenção
nem de tê-la provida por sua família.
DA HIPOSSUFICIÊNCIA OU MISERABILIDADE
A respeito do requisito objetivo, o tema foi levado à apreciação do Pretório Excelso por meio de
uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN), movida pelo Procurador Geral da República,
na qual, em meio à análise de outros temas, decidiu-se que o benefício de que trata o artigo
203, inciso V, da CF/1988 pode ser exigido somente a partir da edição da Lei n. 8.742/1993.
Trata-se da ADIN n. 1.232-2, de 27/8/1998, publicada no DJU de 1º/6/2001, de relatoria do
Ministro Maurício Correa (RTJ 154/818), na qual o Supremo Tribunal Federal (STF) reputou
constitucional a restrição contida no § 3º do artigo 20 da Lei n. 8.742/1993.
Posteriormente, em controle difuso de constitucionalidade, o STF manteve aquele entendimento
(vide RE n. 213.736-SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Informativo STF n. 179; RE 256.594-6, Rel.
Min. Ilmar Galvão, DJ 28/4/2000, Informativo STF n. 186; RE n. 280.663-3, São Paulo, j.
6/9/2001, Rel. Min. Maurício Corrêa).
Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em vários precedentes, considerou que a
presunção objetiva absoluta de miserabilidade, da qual fala a lei, não afasta a possibilidade de
comprovação da condição de miserabilidade por outros meios de prova (REsp n. 435.871, 5ª T.,
Rel. Min. Felix Fischer, j. 19/9/2002, DJ 21/10/2002, p. 61;REsp n. 222.764, STJ, 5ªT,, Rel. Min.
Gilson Dipp, j. 13/2/2001, DJ 12/3/2001, p. 512; REsp n. 223.603/SP, STJ, 5ª T., Rel. Min.
Edson Vidigal, DJU 21/2/2000, p. 163).
Recentemente, o STF reviu seu posicionamento e, em sede de repercussão geral, reconheceu
que o requisito do artigo 20, §3º, da Lei n. 8.742/1993 não pode ser considerado taxativo (RE n.
580963, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe n. 225, 14/11/2013).
No mesmo julgamento, ao examinar, incidenter tantum, a constitucionalidade do parágrafo
único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003), o Plenário do STF manifestou-se
pela “inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em
relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos
idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de até um salário mínimo”.
Referido normativo dispõe expressamente que o valor do benefício assistencial auferido por
idoso “não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a
LOAS”.
Contudo, diante do entendimento consagrado por ocasião do julgamento do RE n. 580963,
abriu-se a possibilidade de exclusão, do cálculo da renda familiar, dos benefícios assistenciais
recebidos por idosos e por deficientes e também dos benefícios previdenciários concedidos ao
idoso, no valor de até um salário mínimo.
A decisão concluiu, ainda, que a mera interpretação gramatical do preceito, por si só, pode
resultar no indeferimento da prestação assistencial em casos nos quais, embora o limite legal
de renda per capita seja ultrapassado, evidencia-se um quadro de notória hipossuficiência
econômica.
Essa insuficiência da regra decorre não apenas das modificações fáticas (políticas, econômicas
e sociais), mas principalmente das alterações legislativas que ocorreram no País desde a
edição da Lei Orgânica da Assistência Social, em 1993.
A legislação federal recente, por exemplo, reiterada pela adoção de vários programas
assistenciais destinados a famílias carentes, considera pobres aqueles que possuem renda
mensal per capita de até meio salário mínimo (nesse sentido, a Lei n. 9.533, de 10/12/1997,
regulamentada pelos Decretos n. 2.609/1998 e 2.728/1999, as Portarias n. 458 e 879, de
3/12/2001, da Secretaria da Assistência Social, o Decreto n. 4.102/2002, a Lei n. 10.689/2003,
criadora do Programa Nacional de Acesso à Alimentação).
Assim, não há como considerar o critério previsto no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/1993 como
absoluto e único para aferição da situação de miserabilidade, até porque o próprio Estado
Brasileiro elegeu outros parâmetros, como os defluentes da legislação acima citada.
Deve-se verificar, na questão in concreto, a ocorrência de situação de pobreza – entendida
como a falta de recursos e de acesso ao mínimo existencial –, para se concluir se é devida ou
não a prestação pecuniária da assistência social constitucionalmente prevista.
Assim, ao menos desde 14/11/2013 (RE n. 580963), o critério da miserabilidade contido no § 3º
do artigo 20 da Lei n. 8.742/1993 não impede o julgador de levar em conta outros dados, a fim
de identificar a situação de vida do idoso ou do deficiente, principalmente quando estiverem
presentes peculiaridades, a exemplo de necessidades especiais com medicamentos ou com
educação.
Nesse diapasão, podem-se estabelecer alguns parâmetros norteadores da análise individual de
cada caso, como, por exemplo: (i) todos os que recebem renda familiar per capita inferior a ¼
do salário mínimo são miseráveis; (ii) nem todos os que percebem renda familiar per capita
superior a ¼ do salário mínimo e inferior a ½ salário mínimo são miseráveis; (iii) nem todos os
que percebem renda familiar per capita superior a ½ salário mínimo deixam de ser miseráveis;
(iv) todos os que perceberem renda mensal familiar superior a um salário mínimo (artigo 7º, IV,
da CF/1988) não são miseráveis.
Dessa forma, em todos os casos, outras circunstâncias devem ser levadas em conta, mormente
se o patrimônio do requerente também se subsome à noção de hipossuficiência, devendo ser
apurado se vive em casa própria, com ou sem ar condicionado, se possui veículo, telefones
celulares, auxílio permanente de parentes ou de terceiros etc.
Cumpre salientar que o benefício de prestação continuada foi previsto, na impossibilidade de
atender a um público maior, para socorrer aos desamparados (artigo 6º, caput, da CF/1988), ou
seja, àquelas pessoas que nem sequer teriam possibilidade de equacionar um orçamento
doméstico, pelo fato de não terem renda ou de ser essa insignificante.
CONCEITO DE FAMÍLIA
Para apurar se a renda per capita do requerente atinge ou não o âmbito da hipossuficiência,
faz-se necessário abordar o conceito de família.
Nesse sentido, o artigo 20 da Lei n. 8.742/1993 estabelecia, para efeitos de concessão do
benefício, os conceitos de família (conjunto de pessoas do artigo 16 da Lei n. 8.213/1991,
desde que vivendo sob o mesmo teto - § 1º), de pessoa portadora de deficiência (aquela
incapacitada para a vida independente e para o trabalho - § 2º) e de família incapacitada de
prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa (aquela com renda mensal
per capita inferior a um quarto do salário mínimo - § 3º).
A Lei n. 12.435, vigente desde 7/7/2011, alterou os §§ 1º e 2º do artigo 20 da Lei n. 8.742/1993
e estabeleceu que a família, para fins de concessão do benefício assistencial, deve ser aquela
composta pelo requerente, pelo cônjuge ou companheiro, pelos pais e, na ausência de um
deles, pela madrasta ou pelo padrasto, pelos irmãos solteiros, pelos filhos e enteados solteiros
e pelos menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
Ao mesmo tempo, o dever de sustento familiar (dos pais em relação aos filhos e destes em
relação àqueles) não pode ser substituído pela intervenção Estatal, pois o próprio artigo 203, V,
da CF/1988 estabelece que o benefício será devido quando o sustento não puder ser provido
pela família. Essa conclusão tem arrimo no princípio da solidariedade social, conformado no
artigo 3º, I, do Texto Magno.
Com isso, à guisa de regra mínima de coexistência entre as pessoas em sociedade, a técnica
de proteção social prioritária é a família, em cumprimento ao disposto no artigo 229 da CF/1988,
que assim estabelece: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os
filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.
A propósito, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), ao
analisar um pedido de uniformização formulado pelo Instituto Nacional de Seguridade Social
(INSS), fixou a tese de que “o benefício assistencial de prestação continuada pode ser
indeferido se ficar demonstrado que os devedores legais podem prestar alimentos civis sem
prejuízo de sua manutenção”.
A decisão foi proferida durante sessão realizada em 23/2/2017, em Brasília. Quanto ao mérito, o
relator afirmou em seu voto que a interpretação do artigo 20, §1º, da Lei n. 8.742/1993,
conforme as normas veiculadas pelos artigos 203, V, 229 e 230, da CF/1988, deve ser a de que
“a assistência social estatal não deve afastar a obrigação de prestar alimentos devidos pelos
parentes da pessoa em condição de miserabilidade socioeconômica (arts. 1694 e 1697, do
Código Civil), em obediência ao princípio da subsidiariedade”.
SUBSIDIARIEDADE DA ASSISTÊNCIA SOCIAL
À vista da preponderância do dever familiar de sustento, hospedado no artigo 229 da CF/1988,
a Assistência Social, tal como regulada na Lei n. 8.742/1993, terá caráter subsidiário em relação
às demais técnicas de proteção social (previdência social, previdência privada, caridade,
família, poupança etc.), considerada a gratuidade de suas prestações.
Com efeito, levando-se em conta o alto custo do pretendido “Estado de bem-estar social”,
forjado no Brasil pela Constituição Federal quando a grande maioria dos países europeus já
havia reconhecido sua inviabilidade financeira, é lícito inferir que ela só deve ser prestada em
casos de real necessidade, sob pena de comprometer – dada a crescente dificuldade de custeio
– a proteção social da coletividade, não apenas das futuras gerações, mas também da atual.
De fato, o benefício previsto no artigo 203, V, da CF/1988 tem o valor de 1 (um) salário mínimo,
ou seja, a mesma quantia paga a milhões de brasileiros que se aposentaram no Regime Geral
de Previdência Social mediante o pagamento de contribuições, durante vários anos.
Destarte, a assistência social deve ser fornecida com critério, pois, de outro modo, serão
gerados privilégios e desigualdades, em oposição à própria natureza dos direitos sociais, que é
a de propiciar igualdade e isonomia de condições a todos, observados os fins sociais (não
individuais) da norma, à luz do artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
(LINDB).
Diga-se, de passagem, que a concessão indiscriminada do benefício assistencial, mediante
interpretação extensiva ou ampliativa dos requisitos constitucionais, geraria não apenas
injustiça aos contribuintes da previdência social, mas incentivo para que esses deixem de
contribuir, ou mesmo não se filiem ou não contribuam para a Seguridade Social, o que
constituiria situação anômala e gravíssima do ponto de vista atuarial, apta a comprometer o
custeio de todo o sistema.
É pertinente rememorar, in casu, o ensinamento do professor de direito previdenciário Wagner
Balera a respeito da dimensão do princípio da subsidiariedade:
“O Estado é, sobretudo, o guardião dos direitos e garantias dos indivíduos. Cumpre-lhe,
assinala Leão XIII, agir em favor dos fracos e dos indigentes exigindo que sejam por todos
respeitados os direitos dos pequenos. Mas, segundo o princípio da subsidiariedade - que é
noção fundamental para a compreensão do conteúdo da doutrina social cristã – o Estado não
deve sobrepor-se aos indivíduos e aos grupos sociais na condução do interesse coletivo. Há de
se configurar uma permanente simbiose entre o Estado e a sociedade, de tal sorte que ao
primeiro não cabe destruir, nem muito menos exaurir a dinâmica da vida social I (é o magistério
de Pio XI, na Encíclica comemorativa dos quarenta anos da 'RerumNovarum', a 'Quadragésimo
Anno', pontos 79-80).” (Centenárias Situações e Novidade da 'RerumNovarum', p. 545).
Por fim, quanto a esse tópico, é lícito concluir que quem está coberto pela previdência social
está, em regra, fora da abrangência da assistência social. Nesse sentido, prelecionou Celso
Bastos:
“A Assistência Social tem como propósito satisfazer as necessidades de pessoas que não
podem gozar dos benefícios previdenciários, mas o faz de uma maneira comedida, para não
incentivar seus assistidos à ociosidade. Concluímos, portanto, que os beneficiários da
previdência social estão automaticamente excluídos da assistência social. O benefício da
assistência social, frise-se, não pode ser cumulado pelo beneficiário com qualquer outro no
âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o de assistência médica.” (Celso Bastos
e Ives Gandra Martins, in Comentários à Constituição do Brasil, 8o Vol., Saraiva, 2000, p. 429).
IDOSOS E PESSOAS COM DEFICIÊNCIA
Na hipótese de postulante idoso, a idade mínima de 70 (setenta) anos foi reduzida para 67
(sessenta e sete) anos pela Lei n. 9.720/1998, a partir de 1º de janeiro de 1998, e, mais
recentemente, para 65 (sessenta e cinco) anos, com a entrada em vigor do Estatuto do Idoso
(Lei n. 10.741/2003).
No que se refere ao conceito de pessoa com deficiência - previsto no § 2º do artigo 20 da Lei n.
8.742/1993, com a redação dada pela Lei n. 13.146/2015, passou a ser considerada aquela
com impedimentos de longo prazo, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais,
em interação com diversas barreiras, possam obstruir sua participação plena e efetiva na
sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
Assim, ratificou-se o entendimento consolidado nesta Corte de que o rol previsto no art. 4º do
Decreto n. 3.298/1999 (regulamentador da Lei n. 7.853/1989, que dispõe sobre a Política
Nacional da Pessoa Portadora de Deficiência) não era exaustivo. Constatado, portanto, que os
males sofridos pelo postulante impedem sua inserção social, restará preenchido um dos
requisitos exigidos para a percepção do benefício.
Menciona-se também o conceito apresentado pela Organização das Nações Unidas (ONU),
elaborado por meio da Resolução n. 3.447 (XXX): “1. O termo ‘pessoa deficiente’ refere-se a
qualquer pessoa incapaz de assegurar a si mesma, total ou parcialmente, as necessidades de
uma vida individual ou social normal, em decorrência de uma deficiência, congênita ou não, em
suas capacidades físicas ou mentais”.
Esse conceito dá maior ênfase à necessidade, inclusive da vida individual, ao passo que o
conceito proposto por Luiz Alberto David Araujo prioriza a questão da integração social, como
se verá.
Nair Lemos Gonçalves apresentou os principais requisitos para sua definição: “desvio
acentuado dos mencionados padrões médios e sua relação com o desenvolvimento físico,
mental, sensorial ou emocional, considerados esses aspectos do desenvolvimento separada,
combinada ou globalmente” (Verbete Excepcionais. In: Enciclopédia Saraiva de Direito, n.
XXXIV. São Paulo: Saraiva, 1999).
Luiz Alberto David Araujo, por sua vez, compilou muitos significados da palavra “deficiente”,
extraídos dos dicionários de Língua Portuguesa. Observa ele que, geralmente, os dicionários
trazem a ideia de que a pessoa deficiente sofre de falta, de carência ou de falha.
Esse autor critica essas noções porque a ideia de deficiência não se apresenta tão simples, à
medida em que as noções de falta, de carência ou de falha não abrangem todas as situações
de deficiência, como, por exemplo, o caso dos superdotados, ou o de um portador do vírus HIV
que consiga levar a vida normalmente, sem manifestação da doença, ou ainda o de um
trabalhador intelectual que tenha um dedo amputado.
Por serem as noções de falta, de carência ou de falha insuficientes à caracterização da
deficiência, Luiz Alberto David Araujo propõe um norte mais seguro para a identificação da
pessoa protegida, cujo fator determinante do enquadramento ou não no conceito de pessoa
com deficiência seja o meio social:
“O indivíduo portador de deficiência, quer por falta, quer por excesso sensorial ou motor, deve
apresentar dificuldades para seu relacionamento social. O que define a pessoa portadora de
deficiência não é falta de um membro nem a visão ou audição reduzidas. O que caracteriza a
pessoa portadora de deficiência é a dificuldade de se relacionar, de se integrar na sociedade. O
grau de dificuldade para a sua integração social é o que definirá quem é ou não portador de
deficiência.” (A Proteção Constitucional das Pessoas Portadoras de Deficiência. Brasília:
Ministério da Justiça, 1997, p. 18-22)
Assim, quanto mais complexo o meio social, maior rigor se exigirá da pessoa com deficiência
para sua adaptação social. De outra parte, na vida em comunidades mais simples, como nos
meios agrícolas, a pessoa com deficiência poderá integrar-se com mais facilidade.
Desse modo, o conceito de Luiz Alberto David Araujo é adequado e de acordo com a norma
constitucional, motivo pelo qual é possível seu acolhimento para a caracterização desse grupo
de pessoas protegidas nas várias situações reguladas pela CF/1988, nos artigos 7º, XXXI, 23,
II, 24, XIV, 37, VIII, 203, V e 208, III.
Mas é preciso delimitar a proteção constitucional apenas àquelas pessoas que realmente dela
necessitam, porquanto existem graus de deficiência que apresentam menores dificuldades de
adaptação à pessoa. E essa verificação somente poderá ser feita diante de um caso concreto.
Luiz Alberto David Araujo salienta que os casos-limite podem, desde logo, ser excluídos, como
o exemplo do bibliotecário que perde um dedo ou do operário que perde um artelho; em ambos
os casos, as pessoas continuam integradas socialmente. Em outro exemplo, pequenas
manifestações de retardo mental (deficiência mental leve) podem passar despercebidas em
comunidades simples, pois essa pessoa poderá “não encontrar problemas de adaptação a sua
realidade social (escola, trabalho, família)”, de maneira que não se pode afirmar que ela deverá
receber proteção, “tal como aquele que sofre restrições sérias em seu meio social” (obra citada,
p. 42-43). E continua:
“A questão, assim, não se resolve sob o ângulo da deficiência, mas, sim sob o prisma da
integração social. Há pessoas portadoras de deficiência que não encontram qualquer problema
de adaptação no meio social. Dentro de uma comunidade de doentes, isolados por qualquer
motivo, a pessoa portadora de deficiência não encontra qualquer outro problema de integração,
pois todos têm o mesmo tipo de dificuldade” (obra citada, p. 43).
Enfim, a constatação da existência de graus de deficiência é de fundamental importância para
identificar aqueles que receberão a proteção social prevista no artigo 203, V, da CF/1988.
Feitas essas considerações, torna-se possível inferir que não será qualquer pessoa com
deficiência que se subsumirá no molde jurídico protetor da Assistência Social.
Noutro passo, o conceito de pessoa com deficiência, para fins de concessão do benefício de
amparo social, foi tipificado no artigo 20, § 2º, da Lei n. 8.742/1993, que em sua redação
original assim dispunha:
“§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela
incapacitada para a vida independente e para o trabalho.”
Como se vê, pressupunha-se que o deficiente era aquele que: (i) tinha necessidade de
trabalhar, mas não podia, em razão da deficiência; (ii) estava também incapacitado para a vida
independente. Assim, o benefício era devido a quem deveria trabalhar, mas não poderia e, além
disso, não tinha capacidade para a vida independente sem a ajuda de terceiros.
É lícito concluir que, tal como os benefícios previdenciários, o benefício de amparo social,
enquanto vigente a redação original do artigo 20, § 2º, da Lei n. 8.742/1993, era substitutivo do
salário. Isto é, era reservado aos que tinham a possibilidade jurídica de trabalhar, mas não
tinham a possibilidade física ou mental para tanto.
A redação original do artigo 20, § 2º, da LOAS, contudo, foi alterada pelo Congresso Nacional,
exatamente porque sua dicção gerava um sem número de controvérsias interpretativas na
jurisprudência, sobrevindo a Lei n. 12.435/2011, alterando o teor do dispositivo, que passou a
vigorar com a seguinte redação:
“§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, considera-se:
I - pessoa com deficiência: aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física,
intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua
participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas;
II - impedimentos de longo prazo: aqueles que incapacitam a pessoa com deficiência para a
vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.”
Com a novel legislação, o benefício continuou sendo destinado àqueles deficientes que: (i)
tinham necessidade de trabalhar, mas não podiam, por conta de limitações físicas ou mentais;
(ii) estavam também incapacitados para a vida independente.
Todavia, o legislador, não satisfeito, mais uma vez alterou o conceito de pessoa com
deficiência, introduzindo, pela Lei n. 12.470/2011, modificações no artigo 20, da Lei n.
8.742/1993:
“Art. 20 (...)
“§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela
que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os
quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na
sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.”
(...)
“§ 10 Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2º deste artigo, aquele que
produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.”
Nota-se que, com o advento dessa lei, dispensou-se a menção à incapacidade para o trabalho
ou à incapacidade para a vida independente como requisito à concessão do benefício
assistencial.
Finalmente, a Lei n. 13.146/2015, que “institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com
Deficiência”, com início de vigência em 02/01/2016, novamente alterou a redação do artigo 20,
§ 2º, da LOAS:
“§ 2º Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com
deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual
ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação
plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.”
Reafirma-se, assim, que o foco, doravante, para fins de identificação da pessoa com
deficiência, passa a ser a existência de impedimentos de longo prazo (que produza efeitos pelo
prazo mínimo de dois anos), apenas e tão somente, tornando-se despicienda a referência à
necessidade de trabalho.
RESERVA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
O benefício assistencial de prestação continuada não pode ser postulado como substituto de
aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade
permanente (Emenda Constitucional n. 103/2019).
Muitos casos de incapacidade temporária ou mesmo permanente para o trabalho devem ser
tutelados exclusivamente pelo seguro social (artigo 201, da CF/1988).
Afinal, a cobertura dos eventos (riscos sociais) incapacidade temporária ou permanente para o
trabalho depende do pagamento de contribuições, na forma dos artigos 201, caput e inciso I, da
CF/1988, abaixo transcrito:
“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência
Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o
equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: I - cobertura dos eventos de
incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada; (...)”.
Como se vê, a pretendida ampliação do espectro da norma do artigo 20, § 2º, da Lei n.
8.742/1993 encontra óbice na própria Constituição da República, segundo a qual caberá à
Previdência Social a cobertura dos eventos de incapacidade para o trabalho.
CASO CONCRETO
A perícia médica judicial de 9/9/2019 concluiu pela incapacidade laboral total e permanente do
autor, por ser portador do vírus HIV e sífilis tardia, desde 2016.
O perito esclareceu:
"Não haverá melhora clínica e não tem condições de readaptação ou reabilitação."
A doença, no caso, causa barreiras à integração em sociedade, em igualdade de condições
com os demais.
Nas condições apresentadas, o autor enquadra-se no conceito de deficiente trazido pela
redação do artigo 20, §§ 2º, e 10, da Lei n. 8.742/1993.
Quanto à condição socioeconômica, o estudo socialde 31/8/2020apontou ser o autor,divorciado
e sem filhos, morador de rua há alguns anos. É acompanhado pelo Centro de Referência
Especializado de Assistência Social (CREAS), desde 2010.
Segundo o estudo informou, o autor não possuirenda fixa, somente é beneficiáriodo programa
Bolsa Família de R$ 91,00 (noventa e um reais), além doauxílio emergencial -de R$ 600,00
(seiscentos reais) - em razão da Pandemia da COVID-19.
As despesas mensais apontadas somam aproximadamente R$ 210,00 (duzentos e dez reais) e
referem-se a gastos com alimentação, celular pré pago e material de higiene.
Nesse passo, os elementos de prova dos autos demonstram a situação atual de miserabilidade
do autor.
Contudo, a teor do artigo 21 da Lei n. 8.742/1993, as condições que deram origem à concessão
do benefício devem ser revistas a cada dois anos, de modo que não há óbice algum ao
deferimento do benefício pleiteado, cabendo a revisão administrativa em momento oportuno.
Assim, estando presentes os requisitos exigidos para a concessão do benefício, impõe-se a
reforma da sentença.
O termo inicial do benefício deve corresponder à data do requerimento administrativo em
29/6/2017 (Id. 165283923), consoante jurisprudência dominante.
Nesse sentido, trago à colação o seguinte julgado:
“PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. TERMO
INICIAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. 1. Afasta-se a incidência da Súmula 7/STJ,
porquanto o deslinde da controvérsia requer apenas a análise de matéria exclusivamente de
direito. 2. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, o termo inicial para a concessão do
benefício assistencial de prestação continuada é a data do requerimento administrativo e, na
sua ausência, a partir da citação. Agravo regimental improvido.”(AgRg no REsp 1532015/SP,
Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe
14/08/2015)
Passo à análise dos consectários.
Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da
legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os
cálculos na Justiça Federal. Fica afastada a incidência da Taxa Referencial (TR) na
condenação (Repercussão Geral no RE n. 870.947).
Com relação aos juros moratórios, estes devem ser contados da citação (art. 240 do
CPC/2015), à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, por força do art. 1.062 do CC/1916, até a
vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao
mês, nos termos dos artigos 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN, utilizando-se, a partir de
julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança, consoante
alterações introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/2009
(Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017), observada, quanto ao termo final de sua
incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431, em 19/4/2017.
Sobre as custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia
Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/1974, 8.620/1993 e 9.289/1996,
bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/1985 e 11.608/2003. Contudo, essa isenção não a
exime do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por
força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.
Invertida a sucumbência, condeno o INSS a pagar honorários de advogado, arbitrados em 10%
(dez por cento) sobre a condenação, computando-se o valor das parcelas vencidas até a data
deste acórdão, já computada a sucumbência recursal pelo aumento da base de cálculo
(acórdão em vez de sentença), consoante critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11, do CPC e
Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Todavia, na fase de execução, o percentual deverá ser reduzido, se o caso, na hipótese do
artigo 85, § 4º, II, do mesmo código, se a condenação ou o proveito econômico ultrapassar
duzentos salários mínimos.
Diante do exposto, dou provimento à apelação para conceder o benefício assistencial de
prestação continuada, desde 29/6/2017, discriminados os consectários legais.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. DEFICIÊNCIA COMPROVADA POR LAUDO
PERICIAL. MISERABILIDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL. CORREÇÃO
MONETÁRIA. JUROS DE MORA. CUSTAS JUDICIAIS. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.
- São condições para a concessão do benefício da assistência social: ser o postulante portador
de deficiência ou idoso e, em ambas as hipóteses, comprovar não possuir meios de prover a
própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
- Comprovada, por meio de perícia médica judicial, a deficiência da parte autora, bem como
demonstrada, por estudo social, a situação de hipossuficiência financeira de seu núcleo familiar,
é devido o benefício assistencial requerido.
- O termo inicial do benefício é a prévia postulação administrativa. Ausente o requerimento
administrativo, o benefício é devido desde a citação. Precedentes do Superior Tribunal de
Justiça (STJ).
- A correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação
superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na
Justiça Federal, afastada a incidência da Taxa Referencial - TR (Repercussão Geral no RE n.
870.947).
- Os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês,
até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por
cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração
da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947), observada, quanto ao termo
final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431.
- A Autarquia Previdenciária está isenta das custas processuais no Estado de São Paulo.
Contudo, essa isenção não a exime do pagamento das custas e despesas processuais em
restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.
- Invertida a sucumbência, condeno o INSS a pagar honorários de advogado, arbitrados em
10% (dez por cento) sobre a condenação, computando-se o valor das parcelas vencidas até a
data deste acórdão, já computada a sucumbência recursal pelo aumento da base de cálculo
(acórdão em vez de sentença), consoante critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11, do CPC e
Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça.
- Apelação da parte autora provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA