Processo
RecInoCiv - RECURSO INOMINADO CÍVEL / SP
0002142-91.2019.4.03.6304
Relator(a)
Juiz Federal LUCIANA MELCHIORI BEZERRA
Órgão Julgador
11ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
Data do Julgamento
09/09/2022
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 25/09/2022
Ementa
VOTO-EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL (LOAS) – DEFICIENTE. SENTENÇA DE
PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DA PARTE RÉ. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.
1. Pedido de concessão de benefício assistencial ao deficiente.
2. Conforme consignado na sentença:
“(...)
Passo a análise do caso concreto.
No presente caso, a parte autora tem direito à concessão do benefício assistencial.
Conforme perícia médica realizada na especialidade de ortopedia em 15/06/2020, a autora
preenche o requisito da deficiência nos termos exigidos pela lei. É o que se extrai do seguinte
trecho do laudo pericial:
(...)
5 - ANÁLISE E DISCUSSÃO DOS RESULTADOS:
Autora com queixa de dores na coluna, em estado pós operatório desta, mediante relato. A partir
de elementos apresentados documenta-se que Autora fora diagnosticada com síndrome genética
(fenótipo marfanóide) tendo apresentado importante deformidade na coluna dorsal e, pela
evolução, submetida ao reparo cirúrgico. Em que pese boa correção clínica, apontada tanto às
radiografias quanto ao exame clínico pericial, Autora evolui com dor crônica e importante restrição
funcional descrita ao exame físico ortopédico. Relatório assinado pela Dra. B.C., CRM 190.989,
enumera lista de analgésicos potentes em uso, para controle da dor, além da própria hipótese de
radiculopatia aventada (também endossada pelo exame físico presente). Isto posto, considerando
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
a pouca idade e possibilidade melhora do quadro; exame físico presente e terapêuticas
disponíveis, na rede pública inclusive, conclui-se por incapacidade total e temporária, sob óptica
pericial. Sugere-se reavaliação em 12meses. Fixa-se a data de início da doença já ao
nascimento, pelo seu caráter genético; e, da incapacidade em março de 2018, de acordo com
relatório médico do acompanhamento ortopédico, pela piora da escoliose (deformidade) e
indicação do procedimento cirúrgico, assinado pelo Dr.S.M.G., CRM 177158, da mesma data.
6 – COM BASE NOS ELEMENTOS E FATOS EXPOSTOS E ANALISADOS CONCLUI-SE:
Configura-se incapacidade total e temporária, sob óptica pericial.
7 -QUESITOS DO JUIZO:
1. O periciando é portador de doença ou lesão? Resposta: Sim. Autora com queixa de dores na
coluna, em estado pós operatório desta, mediante relato. 1.1. A doença ou lesão decorre de
doença profissional ou acidente de trabalho? Resposta: Não, mediante elementos apresentados à
luz pericial. 1.2. O periciando comprova estar realizando tratamento? Resposta: Sim.
1. Em caso afirmativo, esta doença ou lesão o incapacita para seu trabalho ou sua atividade
habitual? Discorra sobre a lesão incapacitante tais como origem, forma de manifestação,
limitações e possibilidades terapêuticas. Resposta: Sim.
1. Caso a incapacidade decorra de doença, é possível determinar a data de início da doença?
Resposta: Fixa-se a data de início da doença já ao nascimento, pelo seu caráter genético; e, da
incapacidade em março de 2018, de acordo com relatório médico do acompanhamento
ortopédico, pela piora da escoliose (deformidade) e indicação do procedimento cirúrgico,
assinado pelo Dr.S.M.G., CRM 177158, da mesma data.
1. Constatada a incapacidade, é possível determinar se esta decorreu de agravamento ou
progressão de doença ou lesão? Resposta: Sim, progressão do quadro na coluna.
4.1. Caso a resposta seja afirmativa, é possível estimar a data e em que se baseou para fixar a
data do agravamento ou progressão. Resposta: Não há como se apontar de modo técnico tal
data.
1. É possível determinar a data de início da incapacidade? Informar ao juízo os critérios utilizados
para a fixação desta data, esclarecendo quais exames foram apresentados pelo autor quando
examinado e em quais exames baseou-se para concluir pela incapacidade e as razões pelas
quais agiu assim. Resposta: Fixa-se a data de incapacidade em março de 2018, de acordo com
relatório médico do acompanhamento ortopédico, pela piora da escoliose (deformidade) e
indicação do procedimento cirúrgico, assinado pelo Dr.S.M.G., CRM 177158, da mesma data.
1. Constatada incapacidade, esta impede totalmente ou parcialmente o periciando de praticar sua
atividade habitual? Resposta: Totalmente.
1. Caso a incapacidade seja parcial, informar se o periciando teve redução da capacidade para o
trabalho que habitualmente exercia, se as atividades são realizadas com maior grau de
dificuldade e que limitações enfrenta. Resposta: Prejudicado.
1. Em caso de incapacidade parcial, informar que tipo de atividade o periciando está apto a
exercer, indicando quais as limitações do periciando. Resposta: Prejudicado.
1. A incapacidade impede totalmente o periciando de praticar outra atividade que lhe garanta
subsistência? Resposta: Sim.
1. A incapacidade é insusceptível de recuperação ou reabilitação para o exercício de outra
atividade que garanta subsistência ao periciando? Resposta: Não.
1. Caso seja constatada incapacidade total, esta é temporária ou permanente? Resposta:
Temporária.
1. É possível estimar qual é o tempo necessário para que o periciando se recupere e tenha
condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual? Justifique. Em caso positivo,
qual é a data estimada? Resposta: Sugere-se reavaliação pericial em 12meses.
1. Não havendo possibilidade de recuperação, é possível estimar qual é a data do início da
incapacidade permanente? Justifique. Em caso positivo, qual é a data estimada? Resposta:
Prejudicado, sugere-se reavaliação pericial em 12meses.
1. Em caso de incapacidade permanente e insusceptível de reabilitação para exercício de outra
atividade que lhe garanta a subsistência, o periciando necessita da assistência permanente de
outra pessoa, enquadrando-se nas situações previstas no Artigo 45 da Lei 8.213/1991 (Adicional
de 25%)? Em caso positivo, a partir de qual data? Resposta: Prejudicado.
15. Há incapacidade para os atos da vida civil? Resposta: Mediante elementos apresentados à
luz pericial, não.
16. O periciando pode se recuperar mediante intervenção cirúrgica? Uma vez afastada a hipótese
de intervenção cirúrgica, a incapacidade é permanente ou temporária? Resposta: Sim.
Temporária.
17. Caso não seja constatada a incapacidade atual, informe se houver, em algum período,
incapacidade. Resposta: Prejudicado.
18. Caso não haja incapacidade do ponto de vista desta especialidade médica, informar se o
periciando apresenta outra moléstia incapacitante e se faz necessário a realização de perícia com
outra especialidade. Qual? Resposta: Mediante elementos apresentados, não.
19. O periciando está acometido de: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, neoplasia
maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson,
espondilite anquilosante, nefropatia grave, estado avançado de doença de Paget (osteíte
deformante), síndrome de deficiência imunológica adquirida-AIDS, contaminação por radiação,
hepatopatia grave? Resposta: Mediante elementos apresentados à luz pericial, não.
(...)
A autora é portador de impedimento a longo prazo nos termos exigidos pelo §2° do artigo 20 da
LOAS, enquadrando-se, destarte, no conceito de deficiente.
Consideradas as características da moléstia que o acomete, o quadro atual e a conclusão pericial
no sentido de que está incapaz desde março/2018, com prazo de reavaliação da capacidade
laborativa de 12 meses, a partir de 15/06/2020 (data da perícia médica), portanto, superior a dois
anos, enquadra-se na hipótese legal de concessão do benefício.
Nesse sentido, inclusive, é a previsão da Súmula 48 da TNU, com nova redação alterada na
sessão de 25.4.2019 (DJe nº 40. DATA: 29/04/2019): "Para fins de concessão do benefício
assistencial de prestação continuada, o conceito de pessoa com deficiência, que não se confunde
necessariamente com situação de incapacidade laborativa, exige a configuração de impedimento
de longo prazo com duração mínima de 2 (dois) anos, a ser aferido no caso concreto, desde o
início do impedimento até a data prevista para a sua cessação."
Desta forma, demonstrado o requisito da deficiência.
Com relação ao requisito da miserabilidade, em estudo social realizado em 09/08/2019, constatou
a Sra. Assistente Social que a autora residia com os pais, Sandra Aparecida Oliveira Damasceno
e Edinaldo Ferreira Damasceno, uma irmã menor de idade, Yasmin Mirella Damasceno, e uma
irmã maior de idade, Evelin Tainara Oliveira Damasceno, em casa própria. A renda familiar
informada, de R$ 1.554,90, advinha o trabalho do trabalho do genitor. A família mantinha ainda, a
propriedade de um veículo automotor.
Em 21/10/2020, a parte autora juntou cópia de sentença homologatória de divórcio celebrado
entre seus pais, datada de 15/09/2020, da qual se extrai que, com a separação de fato de ambos,
a pensão alimentícia passou a ser fixada em 30% sobre os vencimentos do pai.
Com a juntada de cópia CTPS da irmã da autora Evelin Tainara Oliveira Damasceno em
22/06/2021, demonstrou que a irmã manteve vários vínculos empregatícios a partir do
requerimento administrativo do benefício (em 19/06/2018) ora pleiteado, quais sejam, de
01/12/2017 a 13/07/2018, 14/02/2019 a 14/05/2019, 22/06/2019 a 11/12/2020 e o atual, com
início em 02/08/2021.
Compulsando os dados contidos no CNIS, e frente aos vínculos e remunerações do genitor da
autora apresentados pelo INSS em 05/03/2021, e da cópia da CTPS da irmã da autor, Evelin
Tainara Oliveira Damascena, foipossível concluir pela ausência de miserabilidade até o divórcio
ocorrido entre os pais. Até a data da sentença homologatória de divórcio, ao menos, não há
provas de que a renda familiar estivesse em patamar inferior a ½ salário mínimo per capta,
considerando as remunerações recebidas pelo genitor e pela irmã Evelin.
Após a homologação do divórcio por sentença, em 15/09/2020, com a fixação de alimentos no
valor de 30% sobre a remuneração do genitor, e considerando que a irmã da autora, Evelin
Tainara Oliveira Damasceno, permaneceu um período sem registro em CTPS (de 12/12/2020 a
01/08/2021), houve alteração significativa na renda familiar da autora. Assim, entendo que restou
demonstrada o requisito da miserabilidade exigido em lei a partir de 15/09/2020.
Ressalto que o critério de um quarto do salário mínimo não é absoluto nem o único a aferir a
miserabilidade ou a hipossuficiência daquele que pleiteia o benefício assistencial, devendo o
julgador embasar-se no conjunto probatório existente em cada caso concreto.
No caso concreto, a renda do grupo familiar não é suficiente para o pagamento das despesas
mensais. Ademais, na hipótese dos autos, há a possibilidade de enquadramento na previsão da
Lei 10.689/2003, que fixou como critério de pobreza alimentar o patamar de meio salário mínimo
per capita para participação das famílias no Programa Nacional de Acesso à alimentação
conhecido como “Fome Zero”.
Por fim, saliente-se que, um dos Princípios Fundamentais assegurados pela Constituição Federal
é o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF).
Tendo em vista que os requisitos necessários para a concessão do benefício somente foram
demonstrados no curso da instrução processual, em especial após a sentença homologatório do
divórcio dos pais da autora, fixo a DIB em 15/09/2020.
São cabíveis descontos de valores recebidos a título de outros benefícios previdenciários
inacumuláveis, inclusive, se assim apurado na execução, de eventual auxílio emergencial.
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido da parte autora para
condenar o INSS a conceder o benefício assistencial no valor de um salário mínimo, previsto no
artigo 203, inciso V, da Constituição da República, e instituído pela Lei n° 8.742, de 07.12.93, com
DIB em 15/09/2020.
Em razão da natureza alimentar do benefício, antecipo os efeitos da tutela jurisdicional, para
determinar a implantação do benefício no prazo máximo de 30 dias, independentemente da
interposição de eventual recurso em face da presente sentença.
Condeno, ainda, o INSS no pagamento das diferenças apuradas desde a 15/09/2020 até a
31/10/2021, no valor de R$ 15.920,08 (QUINZE MIL NOVECENTOS E VINTE REAIS OITO
CENTAVOS), observada a prescrição quinquenal e conforme planilha em anexo.
Determino que na implantação do benefício seja efetuado o pagamento administrativo a partir de
01/11/2021, independentemente de PAB ou auditagem, por decorrer diretamente desta sentença.
(...)”
3. Recurso do INSS: Alega que o requerimento administrativo foi protocolizado em 19/06/2018,
restando devidamente comprovado nos autos que não houve qualquer ilegalidade no
indeferimento do benefício. Aduz que a parte autora não comprova inscrição atualizada no
CadUNICO, não comprova ser pessoa com deficiência, eis que o médico perito afirma que é
portadora de doença que a torna incapaz para o trabalho de forma temporária e não informa a
data de início da doença, assim como não restou comprovado a hipossuficiência econômica do
grupo familiar. Requer seja conhecido e provido o presente recurso, para reformar a sentença e
julgar totalmente improcedente o pedido, considerando que restou devidamente comprovado nos
autos, a legalidade do ato administrativo que indeferiu o beneficio assistencial, pela não
comprovação dos requisitos previstos no artigo 20, da Lei n. 8742/93. De forma subsidiária,
requer-se a reforma da sentença para fixar a DIB na data da citação da autarquia para os termos
da presente ação judicial.
4. Requisitos para concessão do benefício: deficiência/idade e hipossuficiência econômica.
5. O STF manifestou entendimento no sentido de que o critério preconizado no art. 20, § 3º, Lei nº
8.742/93 não mais se coaduna com o ordenamento vigente, ante as mudanças econômico-
sociais. (RE 567.985/MT, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes e RE
580.963/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, julgados em 18/4/2013).
6. Comprovação da carência financeira, para fins de concessão do benefício assistencial, deve
considerar outros fatores indicativos do estado de miserabilidade do indivíduo. Possível
interpretação sistemática com normas que disciplinaram as políticas de amparo e assistência
social promovidas pelo governo federal, que estabelecem o critério de ½ salário mínimo como
patamar definidor da linha da pobreza (Leis n.º 10.836/01 (Bolsa-família), nº 10.689/03 (Programa
Nacional de Acesso à Alimentação), nº 10.219/01 (Bolsa-escola).
7. Por sua vez, o STJ decidiu, em sede de recursos repetitivos, que “em âmbito judicial vige o
princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação
legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve
ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se
pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear
o seu direito de julgar” (Resp 1.112.557/MG). Também possui precedentes no sentido de que
deve ser excluído, do cálculo da renda mensal familiar, os benefícios percebidos por membro do
núcleo familiar no valor de 01 (um) salário mínimo. Precedentes: Resp 1.226.027/PR; AgRg no
Resp 1.392.529/MG, dentre outros.
8. De uma análise conjugada destes precedentes, reputo que há de prevalecer, de qualquer
forma, o conjunto probatório do caso concreto. Com efeito, o critério objetivo, que pode ser
modificado pela exclusão de benefício no valor de um salário mínimo, não é exclusivo, devendo
ser cotejado com o critério subjetivo de cada caso concreto. Neste passo, deve ser realizada uma
análise do critério objetivo, que pode ser confirmado ou infirmado pelo subjetivo, devendo
prevalecer, a meu ver, este último, caso contrarie o primeiro.
9. CASO CONCRETO
Laudo pericial médico. Perícia realizada em 15/06/2020: Parte autora com 17 anos. Segundo o
perito: “Autora com queixa de dores na coluna, em estado pós operatório desta, mediante relato.
A partir de elementos apresentados documenta-se que Autora fora diagnosticada com síndrome
genética (fenótipo marfanóide) tendo apresentado importante deformidade na coluna dorsal e,
pela evolução, submetida ao reparo cirúrgico. Em que pese boa correção clínica, apontada tanto
às radiografias quanto ao exame clínico pericial, Autora evolui com dor crônica e importante
restrição funcional descrita ao exame físico ortopédico. Relatório assinado pela Dra. B.C. , CRM
190.989, enumera lista de analgésicos potentes em uso, para controle da dor, além da própria
hipótese de radiculopatia aventada (também endossada pelo exame físico presente). Isto posto,
considerando a pouca idade e possibilidade melhora do quadro; exame físico presente e
terapêuticas disponíveis, na rede pública inclusive, conclui-se por incapacidade total e temporária,
sob óptica pericial. Sugere-se reavaliação em 12meses. Fixa-se a data de início da doença já ao
nascimento, pelo seu caráter genético; e, da incapacidade em março de 2018, de acordo com
relatório médico do acompanhamento ortopédico, pela piora da escoliose (deformidade) e
indicação do procedimento cirúrgico, assinado pelo Dr.S.M.G., CRM 177158, da mesma data. 6 –
COM BASE NOS ELEMENTOS E FATOS EXPOSTOS E ANALISADOS CONCLUI-SE:
Configura-se incapacidade total e temporária, sob óptica pericial.”
Laudo pericial social: A autora reside com os pais e duas irmãs. Consta do laudo:
“(...)
INFRA-ESTRUTURA E CONDIÇÕES GERAIS DE HABITABILIDADE E MORADIA:
A autora reside no local há 14 anos, a casa é localizada em área urbana em rua pavimentada,
com guias e sarjetas, com iluminação pública e numeração sequencial. O bairro é urbano provido
de equipamentos sociais de proteção social e cobertura por serviços de saneamento básico de
água, esgotamento sanitário e energia elétrica.
A residência rebocada internamente e sem pintura interna ou externa contem cozinha, banheiro,
dois dormitórios e garagem com piso cerâmico e com laje. A mobília é precária e muito simples
com restritivo uso doméstico do grupo familiar residente no domicílio. O pai possui um Renault
modo CLIO/2013.
(...)
MEIOS DE SOBREVIVÊNCIA:
A subsistência do grupo familiar é provida pelo salário mensal do pai Edinaldo Ferreira
Damasceno no valor de R$ 1.554,90 + cartão alimentação de R$ 450,00 (SIC).
RENDA PER CAPITA
1. RECEITAS E DESPESAS:
Receita de R$ 1.554,90
As despesas do grupo são:
energia elétrica R$ 68,00 (acordo),
gás R$ 82,00 trimestral,
água R$ 54,00 (acordo),
alimentação R$ 450,00 (cartão alimentação) e
medicação R$ 89,21 (descontado em folha) = que totaliza gastos mensais de R$ 204,00
(...)
CONSIDERAÇÕES E CONCLUSÃO
Como não existe outro instrumento ou recurso técnico que possa modificar ou contrariar a
conclusão da perícia na data oportunamente realizada, deve se dar como real a condição de
vulnerabilidade social e não econômica conforme o disposto na lei 8742/93 da autora Hellen
Glenda Damasceno, sujeito da nossa ação profissional no processo pericial.
(...)”.
10. Para a concessão do benefício assistencial, no caso de menor, não se exige demonstração
de sua incapacidade para o trabalho propriamente dito. Deveras, há que se considerar se, no
caso concreto, o menor apresenta, em virtude de suas enfermidades e/ou deficiências, limitação
ao desempenho das atividades próprias e compatíveis com sua idade e/ou prejuízo para sua
integração e participação social, o que restou demonstrado nestes autos, conforme perícia
médica. Comprovado, ainda, segundo a perícia médica, o impedimento de longo prazo, com
duração mínima de 02 anos, nos termos do TEMA 173 da TNU. No mais, reputo que as
condições de renda, moradia e sobrevivência demonstram, também, a hipossuficiência
econômica, conforme consignado na sentença. Embora não conste nos autos a inscrição da
autora no CadUNICO, o INSS não anexou cópia integral do processo administrativo para
comprovar suas alegações recursais no que tange à inexistência do referido cadastro. Anote-se
que se trata de autora que ingressou em juízo sem assistência de advogado, não lhe tendo sido,
ademais, determinada a comprovação em tela. Ausente, por fim, o interesse recursal do INSS no
que tange à fixação da DIB na data da citação, posto que a sentença fixou a DIB em data
posterior àquela.
11. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
12. Recorrente condenado ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o
valor da condenação.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTurmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de
São Paulo
11ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0002142-91.2019.4.03.6304
RELATOR:33º Juiz Federal da 11ª TR SP
RECORRENTE: HELLEN GLENDA DAMASCENO
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0002142-91.2019.4.03.6304
RELATOR:33º Juiz Federal da 11ª TR SP
RECORRENTE: HELLEN GLENDA DAMASCENO
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Relatório dispensado na forma do artigo 38, "caput", da Lei n. 9.099/95.
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0002142-91.2019.4.03.6304
RELATOR:33º Juiz Federal da 11ª TR SP
RECORRENTE: HELLEN GLENDA DAMASCENO
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Voto-ementa conforme autorizado pelo artigo 46, primeira parte, da Lei n. 9.099/95.
VOTO-EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL (LOAS) – DEFICIENTE. SENTENÇA DE
PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DA PARTE RÉ. NEGADO PROVIMENTO AO
RECURSO.
1. Pedido de concessão de benefício assistencial ao deficiente.
2. Conforme consignado na sentença:
“(...)
Passo a análise do caso concreto.
No presente caso, a parte autora tem direito à concessão do benefício assistencial.
Conforme perícia médica realizada na especialidade de ortopedia em 15/06/2020, a autora
preenche o requisito da deficiência nos termos exigidos pela lei. É o que se extrai do seguinte
trecho do laudo pericial:
(...)
5 - ANÁLISE E DISCUSSÃO DOS RESULTADOS:
Autora com queixa de dores na coluna, em estado pós operatório desta, mediante relato. A
partir de elementos apresentados documenta-se que Autora fora diagnosticada com síndrome
genética (fenótipo marfanóide) tendo apresentado importante deformidade na coluna dorsal e,
pela evolução, submetida ao reparo cirúrgico. Em que pese boa correção clínica, apontada
tanto às radiografias quanto ao exame clínico pericial, Autora evolui com dor crônica e
importante restrição funcional descrita ao exame físico ortopédico. Relatório assinado pela Dra.
B.C., CRM 190.989, enumera lista de analgésicos potentes em uso, para controle da dor, além
da própria hipótese de radiculopatia aventada (também endossada pelo exame físico presente).
Isto posto, considerando a pouca idade e possibilidade melhora do quadro; exame físico
presente e terapêuticas disponíveis, na rede pública inclusive, conclui-se por incapacidade total
e temporária, sob óptica pericial. Sugere-se reavaliação em 12meses. Fixa-se a data de início
da doença já ao nascimento, pelo seu caráter genético; e, da incapacidade em março de 2018,
de acordo com relatório médico do acompanhamento ortopédico, pela piora da escoliose
(deformidade) e indicação do procedimento cirúrgico, assinado pelo Dr.S.M.G., CRM 177158,
da mesma data.
6 – COM BASE NOS ELEMENTOS E FATOS EXPOSTOS E ANALISADOS CONCLUI-SE:
Configura-se incapacidade total e temporária, sob óptica pericial.
7 -QUESITOS DO JUIZO:
1. O periciando é portador de doença ou lesão? Resposta: Sim. Autora com queixa de dores na
coluna, em estado pós operatório desta, mediante relato. 1.1. A doença ou lesão decorre de
doença profissional ou acidente de trabalho? Resposta: Não, mediante elementos apresentados
à luz pericial. 1.2. O periciando comprova estar realizando tratamento? Resposta: Sim.
1. Em caso afirmativo, esta doença ou lesão o incapacita para seu trabalho ou sua atividade
habitual? Discorra sobre a lesão incapacitante tais como origem, forma de manifestação,
limitações e possibilidades terapêuticas. Resposta: Sim.
1. Caso a incapacidade decorra de doença, é possível determinar a data de início da doença?
Resposta: Fixa-se a data de início da doença já ao nascimento, pelo seu caráter genético; e, da
incapacidade em março de 2018, de acordo com relatório médico do acompanhamento
ortopédico, pela piora da escoliose (deformidade) e indicação do procedimento cirúrgico,
assinado pelo Dr.S.M.G., CRM 177158, da mesma data.
1. Constatada a incapacidade, é possível determinar se esta decorreu de agravamento ou
progressão de doença ou lesão? Resposta: Sim, progressão do quadro na coluna.
4.1. Caso a resposta seja afirmativa, é possível estimar a data e em que se baseou para fixar a
data do agravamento ou progressão. Resposta: Não há como se apontar de modo técnico tal
data.
1. É possível determinar a data de início da incapacidade? Informar ao juízo os critérios
utilizados para a fixação desta data, esclarecendo quais exames foram apresentados pelo autor
quando examinado e em quais exames baseou-se para concluir pela incapacidade e as razões
pelas quais agiu assim. Resposta: Fixa-se a data de incapacidade em março de 2018, de
acordo com relatório médico do acompanhamento ortopédico, pela piora da escoliose
(deformidade) e indicação do procedimento cirúrgico, assinado pelo Dr.S.M.G., CRM 177158,
da mesma data.
1. Constatada incapacidade, esta impede totalmente ou parcialmente o periciando de praticar
sua atividade habitual? Resposta: Totalmente.
1. Caso a incapacidade seja parcial, informar se o periciando teve redução da capacidade para
o trabalho que habitualmente exercia, se as atividades são realizadas com maior grau de
dificuldade e que limitações enfrenta. Resposta: Prejudicado.
1. Em caso de incapacidade parcial, informar que tipo de atividade o periciando está apto a
exercer, indicando quais as limitações do periciando. Resposta: Prejudicado.
1. A incapacidade impede totalmente o periciando de praticar outra atividade que lhe garanta
subsistência? Resposta: Sim.
1. A incapacidade é insusceptível de recuperação ou reabilitação para o exercício de outra
atividade que garanta subsistência ao periciando? Resposta: Não.
1. Caso seja constatada incapacidade total, esta é temporária ou permanente? Resposta:
Temporária.
1. É possível estimar qual é o tempo necessário para que o periciando se recupere e tenha
condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual? Justifique. Em caso positivo,
qual é a data estimada? Resposta: Sugere-se reavaliação pericial em 12meses.
1. Não havendo possibilidade de recuperação, é possível estimar qual é a data do início da
incapacidade permanente? Justifique. Em caso positivo, qual é a data estimada? Resposta:
Prejudicado, sugere-se reavaliação pericial em 12meses.
1. Em caso de incapacidade permanente e insusceptível de reabilitação para exercício de outra
atividade que lhe garanta a subsistência, o periciando necessita da assistência permanente de
outra pessoa, enquadrando-se nas situações previstas no Artigo 45 da Lei 8.213/1991
(Adicional de 25%)? Em caso positivo, a partir de qual data? Resposta: Prejudicado.
15. Há incapacidade para os atos da vida civil? Resposta: Mediante elementos apresentados à
luz pericial, não.
16. O periciando pode se recuperar mediante intervenção cirúrgica? Uma vez afastada a
hipótese de intervenção cirúrgica, a incapacidade é permanente ou temporária? Resposta: Sim.
Temporária.
17. Caso não seja constatada a incapacidade atual, informe se houver, em algum período,
incapacidade. Resposta: Prejudicado.
18. Caso não haja incapacidade do ponto de vista desta especialidade médica, informar se o
periciando apresenta outra moléstia incapacitante e se faz necessário a realização de perícia
com outra especialidade. Qual? Resposta: Mediante elementos apresentados, não.
19. O periciando está acometido de: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, neoplasia
maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de
Parkinson, espondilite anquilosante, nefropatia grave, estado avançado de doença de Paget
(osteíte deformante), síndrome de deficiência imunológica adquirida-AIDS, contaminação por
radiação, hepatopatia grave? Resposta: Mediante elementos apresentados à luz pericial, não.
(...)
A autora é portador de impedimento a longo prazo nos termos exigidos pelo §2° do artigo 20 da
LOAS, enquadrando-se, destarte, no conceito de deficiente.
Consideradas as características da moléstia que o acomete, o quadro atual e a conclusão
pericial no sentido de que está incapaz desde março/2018, com prazo de reavaliação da
capacidade laborativa de 12 meses, a partir de 15/06/2020 (data da perícia médica), portanto,
superior a dois anos, enquadra-se na hipótese legal de concessão do benefício.
Nesse sentido, inclusive, é a previsão da Súmula 48 da TNU, com nova redação alterada na
sessão de 25.4.2019 (DJe nº 40. DATA: 29/04/2019): "Para fins de concessão do benefício
assistencial de prestação continuada, o conceito de pessoa com deficiência, que não se
confunde necessariamente com situação de incapacidade laborativa, exige a configuração de
impedimento de longo prazo com duração mínima de 2 (dois) anos, a ser aferido no caso
concreto, desde o início do impedimento até a data prevista para a sua cessação."
Desta forma, demonstrado o requisito da deficiência.
Com relação ao requisito da miserabilidade, em estudo social realizado em 09/08/2019,
constatou a Sra. Assistente Social que a autora residia com os pais, Sandra Aparecida Oliveira
Damasceno e Edinaldo Ferreira Damasceno, uma irmã menor de idade, Yasmin Mirella
Damasceno, e uma irmã maior de idade, Evelin Tainara Oliveira Damasceno, em casa própria.
A renda familiar informada, de R$ 1.554,90, advinha o trabalho do trabalho do genitor. A família
mantinha ainda, a propriedade de um veículo automotor.
Em 21/10/2020, a parte autora juntou cópia de sentença homologatória de divórcio celebrado
entre seus pais, datada de 15/09/2020, da qual se extrai que, com a separação de fato de
ambos, a pensão alimentícia passou a ser fixada em 30% sobre os vencimentos do pai.
Com a juntada de cópia CTPS da irmã da autora Evelin Tainara Oliveira Damasceno em
22/06/2021, demonstrou que a irmã manteve vários vínculos empregatícios a partir do
requerimento administrativo do benefício (em 19/06/2018) ora pleiteado, quais sejam, de
01/12/2017 a 13/07/2018, 14/02/2019 a 14/05/2019, 22/06/2019 a 11/12/2020 e o atual, com
início em 02/08/2021.
Compulsando os dados contidos no CNIS, e frente aos vínculos e remunerações do genitor da
autora apresentados pelo INSS em 05/03/2021, e da cópia da CTPS da irmã da autor, Evelin
Tainara Oliveira Damascena, foipossível concluir pela ausência de miserabilidade até o divórcio
ocorrido entre os pais. Até a data da sentença homologatória de divórcio, ao menos, não há
provas de que a renda familiar estivesse em patamar inferior a ½ salário mínimo per capta,
considerando as remunerações recebidas pelo genitor e pela irmã Evelin.
Após a homologação do divórcio por sentença, em 15/09/2020, com a fixação de alimentos no
valor de 30% sobre a remuneração do genitor, e considerando que a irmã da autora, Evelin
Tainara Oliveira Damasceno, permaneceu um período sem registro em CTPS (de 12/12/2020 a
01/08/2021), houve alteração significativa na renda familiar da autora. Assim, entendo que
restou demonstrada o requisito da miserabilidade exigido em lei a partir de 15/09/2020.
Ressalto que o critério de um quarto do salário mínimo não é absoluto nem o único a aferir a
miserabilidade ou a hipossuficiência daquele que pleiteia o benefício assistencial, devendo o
julgador embasar-se no conjunto probatório existente em cada caso concreto.
No caso concreto, a renda do grupo familiar não é suficiente para o pagamento das despesas
mensais. Ademais, na hipótese dos autos, há a possibilidade de enquadramento na previsão da
Lei 10.689/2003, que fixou como critério de pobreza alimentar o patamar de meio salário
mínimo per capita para participação das famílias no Programa Nacional de Acesso à
alimentação conhecido como “Fome Zero”.
Por fim, saliente-se que, um dos Princípios Fundamentais assegurados pela Constituição
Federal é o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF).
Tendo em vista que os requisitos necessários para a concessão do benefício somente foram
demonstrados no curso da instrução processual, em especial após a sentença homologatório
do divórcio dos pais da autora, fixo a DIB em 15/09/2020.
São cabíveis descontos de valores recebidos a título de outros benefícios previdenciários
inacumuláveis, inclusive, se assim apurado na execução, de eventual auxílio emergencial.
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido da parte autora para
condenar o INSS a conceder o benefício assistencial no valor de um salário mínimo, previsto no
artigo 203, inciso V, da Constituição da República, e instituído pela Lei n° 8.742, de 07.12.93,
com DIB em 15/09/2020.
Em razão da natureza alimentar do benefício, antecipo os efeitos da tutela jurisdicional, para
determinar a implantação do benefício no prazo máximo de 30 dias, independentemente da
interposição de eventual recurso em face da presente sentença.
Condeno, ainda, o INSS no pagamento das diferenças apuradas desde a 15/09/2020 até a
31/10/2021, no valor de R$ 15.920,08 (QUINZE MIL NOVECENTOS E VINTE REAIS OITO
CENTAVOS), observada a prescrição quinquenal e conforme planilha em anexo.
Determino que na implantação do benefício seja efetuado o pagamento administrativo a partir
de 01/11/2021, independentemente de PAB ou auditagem, por decorrer diretamente desta
sentença.
(...)”
3. Recurso do INSS: Alega que o requerimento administrativo foi protocolizado em 19/06/2018,
restando devidamente comprovado nos autos que não houve qualquer ilegalidade no
indeferimento do benefício. Aduz que a parte autora não comprova inscrição atualizada no
CadUNICO, não comprova ser pessoa com deficiência, eis que o médico perito afirma que é
portadora de doença que a torna incapaz para o trabalho de forma temporária e não informa a
data de início da doença, assim como não restou comprovado a hipossuficiência econômica do
grupo familiar. Requer seja conhecido e provido o presente recurso, para reformar a sentença e
julgar totalmente improcedente o pedido, considerando que restou devidamente comprovado
nos autos, a legalidade do ato administrativo que indeferiu o beneficio assistencial, pela não
comprovação dos requisitos previstos no artigo 20, da Lei n. 8742/93. De forma subsidiária,
requer-se a reforma da sentença para fixar a DIB na data da citação da autarquia para os
termos da presente ação judicial.
4. Requisitos para concessão do benefício: deficiência/idade e hipossuficiência econômica.
5. O STF manifestou entendimento no sentido de que o critério preconizado no art. 20, § 3º, Lei
nº 8.742/93 não mais se coaduna com o ordenamento vigente, ante as mudanças econômico-
sociais. (RE 567.985/MT, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes e RE
580.963/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, julgados em 18/4/2013).
6. Comprovação da carência financeira, para fins de concessão do benefício assistencial, deve
considerar outros fatores indicativos do estado de miserabilidade do indivíduo. Possível
interpretação sistemática com normas que disciplinaram as políticas de amparo e assistência
social promovidas pelo governo federal, que estabelecem o critério de ½ salário mínimo como
patamar definidor da linha da pobreza (Leis n.º 10.836/01 (Bolsa-família), nº 10.689/03
(Programa Nacional de Acesso à Alimentação), nº 10.219/01 (Bolsa-escola).
7. Por sua vez, o STJ decidiu, em sede de recursos repetitivos, que “em âmbito judicial vige o
princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de
tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita
não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De
fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob
pena de cercear o seu direito de julgar” (Resp 1.112.557/MG). Também possui precedentes no
sentido de que deve ser excluído, do cálculo da renda mensal familiar, os benefícios percebidos
por membro do núcleo familiar no valor de 01 (um) salário mínimo. Precedentes: Resp
1.226.027/PR; AgRg no Resp 1.392.529/MG, dentre outros.
8. De uma análise conjugada destes precedentes, reputo que há de prevalecer, de qualquer
forma, o conjunto probatório do caso concreto. Com efeito, o critério objetivo, que pode ser
modificado pela exclusão de benefício no valor de um salário mínimo, não é exclusivo, devendo
ser cotejado com o critério subjetivo de cada caso concreto. Neste passo, deve ser realizada
uma análise do critério objetivo, que pode ser confirmado ou infirmado pelo subjetivo, devendo
prevalecer, a meu ver, este último, caso contrarie o primeiro.
9. CASO CONCRETO
Laudo pericial médico. Perícia realizada em 15/06/2020: Parte autora com 17 anos. Segundo o
perito: “Autora com queixa de dores na coluna, em estado pós operatório desta, mediante
relato. A partir de elementos apresentados documenta-se que Autora fora diagnosticada com
síndrome genética (fenótipo marfanóide) tendo apresentado importante deformidade na coluna
dorsal e, pela evolução, submetida ao reparo cirúrgico. Em que pese boa correção clínica,
apontada tanto às radiografias quanto ao exame clínico pericial, Autora evolui com dor crônica e
importante restrição funcional descrita ao exame físico ortopédico. Relatório assinado pela Dra.
B.C. , CRM 190.989, enumera lista de analgésicos potentes em uso, para controle da dor, além
da própria hipótese de radiculopatia aventada (também endossada pelo exame físico presente).
Isto posto, considerando a pouca idade e possibilidade melhora do quadro; exame físico
presente e terapêuticas disponíveis, na rede pública inclusive, conclui-se por incapacidade total
e temporária, sob óptica pericial. Sugere-se reavaliação em 12meses. Fixa-se a data de início
da doença já ao nascimento, pelo seu caráter genético; e, da incapacidade em março de 2018,
de acordo com relatório médico do acompanhamento ortopédico, pela piora da escoliose
(deformidade) e indicação do procedimento cirúrgico, assinado pelo Dr.S.M.G., CRM 177158,
da mesma data. 6 – COM BASE NOS ELEMENTOS E FATOS EXPOSTOS E ANALISADOS
CONCLUI-SE: Configura-se incapacidade total e temporária, sob óptica pericial.”
Laudo pericial social: A autora reside com os pais e duas irmãs. Consta do laudo:
“(...)
INFRA-ESTRUTURA E CONDIÇÕES GERAIS DE HABITABILIDADE E MORADIA:
A autora reside no local há 14 anos, a casa é localizada em área urbana em rua pavimentada,
com guias e sarjetas, com iluminação pública e numeração sequencial. O bairro é urbano
provido de equipamentos sociais de proteção social e cobertura por serviços de saneamento
básico de água, esgotamento sanitário e energia elétrica.
A residência rebocada internamente e sem pintura interna ou externa contem cozinha, banheiro,
dois dormitórios e garagem com piso cerâmico e com laje. A mobília é precária e muito simples
com restritivo uso doméstico do grupo familiar residente no domicílio. O pai possui um Renault
modo CLIO/2013.
(...)
MEIOS DE SOBREVIVÊNCIA:
A subsistência do grupo familiar é provida pelo salário mensal do pai Edinaldo Ferreira
Damasceno no valor de R$ 1.554,90 + cartão alimentação de R$ 450,00 (SIC).
RENDA PER CAPITA
1. RECEITAS E DESPESAS:
Receita de R$ 1.554,90
As despesas do grupo são:
energia elétrica R$ 68,00 (acordo),
gás R$ 82,00 trimestral,
água R$ 54,00 (acordo),
alimentação R$ 450,00 (cartão alimentação) e
medicação R$ 89,21 (descontado em folha) = que totaliza gastos mensais de R$ 204,00
(...)
CONSIDERAÇÕES E CONCLUSÃO
Como não existe outro instrumento ou recurso técnico que possa modificar ou contrariar a
conclusão da perícia na data oportunamente realizada, deve se dar como real a condição de
vulnerabilidade social e não econômica conforme o disposto na lei 8742/93 da autora Hellen
Glenda Damasceno, sujeito da nossa ação profissional no processo pericial.
(...)”.
10. Para a concessão do benefício assistencial, no caso de menor, não se exige demonstração
de sua incapacidade para o trabalho propriamente dito. Deveras, há que se considerar se, no
caso concreto, o menor apresenta, em virtude de suas enfermidades e/ou deficiências, limitação
ao desempenho das atividades próprias e compatíveis com sua idade e/ou prejuízo para sua
integração e participação social, o que restou demonstrado nestes autos, conforme perícia
médica. Comprovado, ainda, segundo a perícia médica, o impedimento de longo prazo, com
duração mínima de 02 anos, nos termos do TEMA 173 da TNU. No mais, reputo que as
condições de renda, moradia e sobrevivência demonstram, também, a hipossuficiência
econômica, conforme consignado na sentença. Embora não conste nos autos a inscrição da
autora no CadUNICO, o INSS não anexou cópia integral do processo administrativo para
comprovar suas alegações recursais no que tange à inexistência do referido cadastro. Anote-se
que se trata de autora que ingressou em juízo sem assistência de advogado, não lhe tendo
sido, ademais, determinada a comprovação em tela. Ausente, por fim, o interesse recursal do
INSS no que tange à fixação da DIB na data da citação, posto que a sentença fixou a DIB em
data posterior àquela.
11. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
12. Recorrente condenado ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o
valor da condenação. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Decide a Décima
Primeira Turma Recursal do Juizado Especial Federal Cível da Terceira Região - Seção
Judiciária de São Paulo, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório
e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
