Processo
ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO / SP
5000206-36.2016.4.03.6114
Relator(a) para Acórdão
Desembargador Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS
Relator(a)
Juiz Federal Convocado RODRIGO ZACHARIAS
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
07/01/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 09/01/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ESTRANGEIRO NÃO NATURALIZADO
BRASILEIRO. CORREÇÃO MONETÁRIA.
I - O fato de ser a autora estrangeira não impede o deferimento do benefício assistencial, tendo
em vista que o art. 7º do Decreto 6.214/2007 assim o assegura aos estrangeiros, desde que
naturalizados e domiciliados no Brasil, e não amparados pelo sistema previdenciário do país de
origem. A exclusão dos que têm cobertura previdenciária no país de origem é correta porque os
brasileiros têm a mesma proibição, e nem precisaria estar expressa no Decreto porque decorre
do próprio sistema. Entendo que a exigência de naturalização é descabida por duas razões:
primeiro, porque não pode negar assistência a quem dela necessitar, visto que a CF, no art. 5º,
não fez essa distinção; segundo, porque, mesmo que tal distinção pudesse ser feita, o Decreto
não seria o veículo apropriado.
II - As parcelas vencidas serão acrescidas de correção monetária desde os respectivos
vencimentos. A correção monetária será aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
legislação superveniente, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os
Cálculos da Justiça Federal, observados os termos do julgamento final proferido na Repercussão
Geral no RE 870.947, em 20/09/2017.
III – Remessa oficial não conhecida. Negado provimento à apelação da autora. Provida em parte
a apelação do INSS para fixar os critérios de correção monetária.
Acórdao
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5000206-36.2016.4.03.6114
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: ENCARNACION DUGAICH, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: NORMA DOS SANTOS MATOS VASCONCELOS - SP205321-A
APELADO: ENCARNACION DUGAICH, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: NORMA DOS SANTOS MATOS VASCONCELOS - SP205321-A
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5000206-36.2016.4.03.6114
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: ENCARNACION DUGAICH, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: NORMA DOS SANTOS MATOS VASCONCELOS - SP2053210A
APELADO: ENCARNACION DUGAICH, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: NORMA DOS SANTOS MATOS VASCONCELOS - SP2053210A
R E L A T Ó R I O
Cuida-se de apelação interposta em face de sentença que julgou procedente o pedido de
concessão do benefício de amparo social, a contar da data do segundo RA, discriminados os
consectários, antecipados os efeitos da tutela, submetida ao reexame necessário.
A parte autora alega em preliminar a nulidade do feito por ausência de possibilidade de produção
de prova testemunhal. No mérito, requesta a alteração do termo inicial para a data do primeiro
RA, realizado em 18/8/2010.
O INSS alega que o benefício é indevido e requer a reforma para a improcedência total do pleito,
por impossibilidade de concessão a estrangeiro. Impugna consectários subsidiariamente.
Subiram os autos a esta egrégia Corte.
Convertido o julgamento em diligência, foi realizado novo relatório social.
A autora, então, desistiu da produção da prova testemunhal.
Tornando os autos a este Tribunal, manifestou-se a Procuradoria Regional da República pelo
desprovimento de ambas as apelações.
É o relatório.
DECLARAÇÃO DE VOTO
Cuida-se de declarar o voto proferido no julgamento das apelações interpostas contra sentença
que julgou procedente o pedido de concessão de benefício assistencial, a partir do segundo
requerimento administrativo (05/08/2015).
A autora apela, alegando, preliminarmente, a nulidade do feito por cerceamento de defesa, ante a
ausência de prova oral. Requer a oitiva de testemunhas para o fim de apurar a existência de
miserabilidade desde o primeiro requerimento administrativo ou a reforma parcial da sentença,
fixando-se a DIB nessa data (18/08/2010).
O INSS apela, insurgindo-se contra a possibilidade de concessão do benefício assistencial a
estrangeiro não naturalizado brasileiro. Pelo princípio da eventualidade, pugna pela apuração da
correção monetária de acordo com o art. 1º -F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei
11.960/09.
O julgamento foi convertido em diligência, tendo sido juntado estudo social complementar. A
autora, intimada, desistiu da oitiva de testemunhas.
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento das apelações, mantendo-se a sentença
nos termos em que prolatada.
Na sessão de julgamento de 01 de agosto de 2018, o senhor Relator não conheceu da remessa
oficial e deu provimento à apelação do INSS para reformar a sentença e julgar improcedente o
pedido, restando prejudicada a apelação da autora.
Passo a declarar o voto.
Acompanho o Relator quanto ao não conhecimento da remessa oficial e à rejeição da preliminar
de cerceamento de defesa, por perda de objeto.
Divirjo, contudo, quanto ao mérito.
Do voto do Relator extraio o seguinte excerto:
“CASO CONCRETO
Todavia, em que pese o INSS só ter impugnado a questão do direito ao benefício por estrangeiro,
cabe a análise dos requisitos necessários à concessão do benefício, pois não se concebe a
condenação judicial sem que estejam presentes todos os requisitos necessários à concessão do
benefício.
Aplica-se a regra do artigo 1.013, § 1º, do NCPC. Uma vez postulada a improcedência no recurso
do INSS, necessária a análise dos requisitos objetivo e subjetivo.”
Pois bem.
De acordo com o art. 141 do CPC/2015, "o juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas
partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige
iniciativa da parte.". Também "é vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida,
bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi
demandado.", nos termos do caput do art. 492 do CPC.
O diploma processual consagra o princípio tantum devolutum quantum appellatum, ao dispor, no
caput do art. 1.013, que "a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria
impugnada.".
A respeito, confira-se as lições de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery
(Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2015, p. 2067):
"3. Princípio dispositivo.
O efeito devolutivo da apelação é manifestação direta do princípio dispositivo. O apelante é quem
fixa os limites do recurso, em suas razões e no pedido de nova decisão. Em outras palavras, o
mérito do recurso é delimitado pelo apelante (CPC 141), devendo o tribunal decidir apenas o que
lhe foi devolvido, nos limites das razões de recurso e do pedido de nova decisão (CPC 492). É
vedado ao tribunal, ao julgar o recurso de apelação, decidir fora dos limites da lide recursal."
De acordo com o § 1º do art. 1.013, “serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo
tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido
solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado” (destaquei).
Quer me parecer que, no caso dos autos, o INSS se insurgiu apenas quanto à (im)possibilidade
de concessão de benefício assistencial a estrangeiro não naturalizado – questão enfrentada pelo
magistrado de primeiro grau -, delimitando, assim, o mérito do recurso. Caso mantida a
procedência do pedido, requer a alteração dos critérios de incidência da correção monetária.
Verifico que, na petição de apelação, o Procurador Federal sintetizou as razões de recurso nos
seguintes termos:
“EM RESUMO, o estrangeiro (não naturalizado) não possui direito ao benefício assistencial pois:
1) o desenvolvimento econômico nacional é insuficiente ao aumento do rol de beneficiários de
amparo assistencial (princípio da Seletividade e a Distributividade); 2) O artigo 203, V, da CF/88 é
dispositivo de eficácia limitada à edição de lei; 3) A Lei 8.742/93 somente contempla os
CIDADÃOS; 4) As despesas a serem custeadas com o pagamento de benefícios assistenciais a
estrangeiros no território nacional não encontram fontes de custeio; 5) O deferimento de
benefícios assistenciais a idosos e deficientes estrangeiros poderá gerar a imigração de pessoas
em estado de miserabilidade, oriundas dos Países vizinhos ao Brasil; 6) O Acordo Multilateral de
Seguridade Social do MERCOSUL não é aplicável à assistência social.”
Como se vê, não houve menção ao estudo social e a outras particularidades do caso concreto. A
meu ver, descabe a análise da miserabilidade.
O STJ tem jurisprudência consolidada no sentido de que a atuação jurisdicional tem as suas
balizas fixadas pelos aspectos controvertidos entre as partes, sendo vedado ao magistrado o
conhecimento de questões por elas não suscitadas.
Dito isso, o fato de ser a autora estrangeira não impede o deferimento do benefício assistencial,
tendo em vista que o art. 7º do Decreto 6.214/2007 assim o assegura aos estrangeiros, desde
que naturalizados e domiciliados no Brasil, e não amparados pelo sistema previdenciário do país
de origem. A exclusão dos que têm cobertura previdenciária no país de origem é correta porque
os brasileiros têm a mesma proibição, e nem precisaria estar expressa no Decreto porque decorre
do próprio sistema. Entendo que a exigência de naturalização é descabida por duas razões:
primeiro, porque não pode negar assistência a quem dela necessitar, visto que a CF, no art. 5º,
não fez essa distinção; segundo, porque, mesmo que tal distinção pudesse ser feita, o Decreto
não seria o veículo apropriado.
O STF, em julgamento do RE 587970/SP, com repercussão geral reconhecida, estabeleceu a
seguinte tese:
ASSISTÊNCIA SOCIAL - ESTRANGEIROS RESIDENTES NO PAÍS - ARTIGO 203, INCISO V,
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - ALCANCE.
A assistência social prevista no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal beneficia brasileiros
natos, naturalizados e estrangeiros residentes no País, atendidos os requisitos constitucionais e
legais.
(RE 587970, Relator: Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 20/04/2017)
A autora, de nacionalidade espanhola, é domiciliada no Brasil há mais de 60 anos, desde 1952, e,
cumpridos os requisitos legais – não impugnados -, não há óbice à prestação do benefício
assistencial.
Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:
AGRAVO LEGAL. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITOS
PREENCHIDOS. ESTRANGEIROS RESIDENTES NO PAÍS. POSSIBILIDADE. AGRAVO
IMPROVIDO. 1 - O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do
artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65
(sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir
meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família, nos termos dos
artigos 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93. 2 - O artigo 5º da Constituição Federal assegura ao
estrangeiro, residente no país, o gozo dos direitos e garantias individuais, em igualdade de
condições com o brasileiro. Desta forma, sendo a assistência social um direito constitucional, os
estrangeiros residentes no país também devem ser amparados com o benefício assistencial,
desde que preenchidos os requisitos necessários. 3 - Requisitos preenchidos. Agravo legal
improvido.
(Ap 00351454920154039999, Desembargador Federal Paulo Domingues, Sétima Turma, e-DJF3
Judicial 1: 07/12/2015)
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CIVEL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO LEGAL.
BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA.
EFEITO INFRINGENTE. PREQUESTIONAMENTO. - Inexistência de obscuridade, contradição ou
omissão no Julgado. - O r. decisum embargado, de forma clara e precisa, concluiu que a
requerente, estrangeira residente no Brasil em caráter permanente, preencheu os requisitos
necessários à concessão do amparo. - O benefício assistencial previsto no inciso V do art. 203 da
Constituição Federal, c.c. art. 139 da Lei nº 8.213/91 e art. 20 da Lei nº 8.742 de 07.12.1993,
garante o pagamento de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de
deficiência e ao idoso que não possua meios de prover a sua própria subsistência ou de tê-la
provida por seus familiares. - O art. 203, caput, da CF, dispõe que a assistência social será
prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuições à seguridade social, não
existindo qualquer impedimento à concessão do benefício ao estrangeiro residente no Brasil. - É
posicionamento assente nesta E. Corte que o artigo 5º da Constituição Federal, assegura ao
estrangeiro residente no país os mesmos direitos e garantias individuais previstos para o
brasileiro nato ou naturalizado. - Plenamente possível a concessão do amparo social ao idoso ou
deficiente ao estrangeiro residente no país, desde que presentes os requisitos necessários à
concessão benefício. - O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal, decidiu em sessão
plenária, de 26/06/2009, dar provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 587970, com
repercussão geral reconhecida, acerca da possibilidade de conceder a estrangeiros residentes no
país o benefício assistencial previsto no artigo 203, inciso V, da Carta da República. - Agasalhado
o v. Acórdão recorrido em fundamento consistente, não se encontra o magistrado obrigado a
exaustivamente responder a todas as alegações das partes, nem tampouco ater-se aos
fundamentos por elas indicados ou, ainda, a explanar acerca de todos os textos normativos
propostos, não havendo, portanto, qualquer violação ao artigo 1022 do CPC. - O Recurso de
Embargos de Declaração não é meio hábil ao reexame da causa. - A explanação de matérias
com finalidade única de estabelecer prequestionamento a justificar cabimento de eventual recurso
não elide a inadmissibilidade dos embargos declaratórios quando ausentes os requisitos do artigo
1022 do CPC. - Embargos de declaração improvidos.
(Ap 00077027920124036103, Desembargadora Federal Tania Marangoni, Oitava Turma, e-DJF3
Judicial 1: 09/05/2016)
Mantida a concessão do benefício assistencial, nos termos da fundamentação supra.
Quanto ao termo inicial, o conjunto probatório não permite aferir a existência de miserabilidade à
época do primeiro requerimento administrativo, ocorrido em 18/08/2010.
As parcelas vencidas serão acrescidas de correção monetária desde os respectivos vencimentos.
A correção monetária será aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação
superveniente, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da
Justiça Federal, observados os termos do julgamento final proferido na Repercussão Geral no RE
870.947, em 20/09/2017.
Os demais consectários legais não foram objeto de impugnação.
Pedindo vênia ao senhor Relator, não conheço da remessa oficial, nego provimento à apelação
da autora e dou parcial provimento à apelação do INSS para fixar os critérios de correção
monetária.
É o voto.
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5000206-36.2016.4.03.6114
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: ENCARNACION DUGAICH, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: NORMA DOS SANTOS MATOS VASCONCELOS - SP2053210A
APELADO: ENCARNACION DUGAICH, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: NORMA DOS SANTOS MATOS VASCONCELOS - SP2053210A
V O T O
Conheço dos apelos em razão da satisfação de seus requisitos.
Mas, a remessa oficial não deve ser conhecida, por ter sido proferida a sentença na vigência do
Novo CPC, cujo artigo 496, § 3º, I, afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a
condenação ou o proveito econômico for inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos. No caso, a toda
evidência não se excede esse montante.
A preliminar de cerceamento de defesa perdeu o objeto, porquanto, após deferida a produção de
prova testemunhal por ocasião da conversão do julgamento em diligência, a parte autora dela
desistiu expressamente.
No mérito, discute-se o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício
assistencial de prestação continuada previsto no artigo 20 da Lei n. 8.742/93, regulamentado,
atualmente, pelos Decretos n. 6.214/2007 e 7.617/2011.
Essa lei deu eficácia ao inciso V do artigo 203 da Constituição Federal, ao estabelecer, em seu
artigo 20, as condições para a concessão do benefício da assistência social, a saber: ser o
postulante portador de deficiência ou idoso e, em ambas as hipóteses, comprovar a
miserabilidade ou a hipossuficiência, ou seja, não possuir meios de prover a própria manutenção
nem de tê-la provida por sua família.
DA HIPOSSUFICIÊNCIA OU MISERABILIDADE
O critério da miserabilidade do § 3º do artigo 20 da Lei n. 8.742/93 não impede o julgador de levar
em conta outros dados, a fim de identificar a situação de vida do idoso ou do deficiente,
principalmente quando estiverem presentes peculiaridades, a exemplo de necessidades especiais
com medicamentos ou com educação. Deve-se verificar, na questão in concreto, a ocorrência de
situação de pobreza - entendida como a de falta de recursos e de acesso ao mínimo existencial -,
a fim de se concluir por devida a prestação pecuniária da assistência social constitucionalmente
prevista.
Logo, a presunção objetiva absoluta de miserabilidade, da qual fala a Lei, não afasta a
possibilidade de comprovação da condição de miserabilidade por outros meios de prova,
conforme precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça (REsp n. 435.871, 5ª Turma Rel. Min.
Felix Fischer, j. 19/9/2002, DJ 21/10/2002, p. 61, REsp n. 222.764, STJ, 5ªT., Rel. Min. Gilson
Dipp, j. 13/2/2001, DJ 12/3/2001, p. 512; REsp n. 223.603/SP, STJ, 5ª T., Rel. Min. Edson Vidigal,
DJU 21/2/2000, p. 163).
O próprio Supremo Tribunal Federal recentemente reviu seu posicionamento ao reconhecer que o
requisito do artigo 20, §3º, da Lei n. 8.742/93 não pode ser considerado taxativo, acórdão
produzido com repercussão geral (STF, RE n. 580963, Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes,
DJe n. 225, 14/11/2013).
A decisão concluiu que a mera interpretação gramatical do preceito, por si só, pode resultar no
indeferimento da prestação assistencial em casos que, embora o limite legal de renda per capita
seja ultrapassado, evidenciam um quadro de notória hipossuficiência econômica.
Essa insuficiência da regra decorre não só das modificações fáticas (políticas, econômicas e
sociais), mas principalmente das alterações legislativas que ocorreram no País desde a edição da
Lei Orgânica da Assistência Social, em 1993.
A legislação federal recente, por exemplo, reiterada pela adoção de vários programas
assistenciais voltados a famílias carentes, considera pobres aqueles com renda mensal per capita
de até meio salário-mínimo (nesse sentido, a Lei n. 9.533, de 10/12/97 - regulamentada pelos
Decretos n. 2.609/98 e 2.728/99; as Portarias n. 458 e 879, de 3/12/2001, da Secretaria da
Assistência Social; o Decreto n. 4.102/2002; a Lei n. 10.689/2003, criadora do Programa Nacional
de Acesso à Alimentação).
Ressalte-se que o critério do meio salário mínimo foi estabelecido para outros benefícios diversos
do amparo social. Assim, não há como considerar o critério previsto no artigo 20, § 3º, da Lei n.
8.742/93 como absoluto e único para a aferição da situação de miserabilidade, até porque o
próprio Estado Brasileiro elegeu outros parâmetros, como os defluentes da legislação acima
citada.
Vale dizer, não se pode tomar como “taxativo” o critério do artigo 20, § 3º, da LOAS, mesmo
porque toda regra jurídica deve pautar-se na realidade fática. Entendo pessoalmente que, em
todos os casos, outras circunstâncias devem ser levadas em conta, mormente se o patrimônio do
requerente também se subsume à noção de hipossuficiência, devendo ser apurado se vive em
casa própria, com ou sem ar condicionado, se possui veículo, telefones celulares, auxílio
permanente de parentes ou terceiros etc.
Sendo assim, pode-se estabelecer alguns parâmetros norteadores da análise individual de cada
caso, como por exemplo:
a) todos os que recebem renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo são miseráveis;
b) nem todos que percebem renda familiar per capita superior a ¼ e inferior a ½ salário mínimo
são miseráveis;
c) nem todos que percebem renda familiar per capita superior a ½ salário mínimo deixam de ser
miseráveis;
d) todos que perceberem renda mensal familiar superior a um salário mínimo (artigo 7º, IV, da
Constituição Federal) não são miseráveis.
Vamos adiante.
Para se apurar se a renda per capita do requerente atinge, ou não, o âmbito da hipossuficiência,
faz-se mister abordar o conceito de família.
O artigo 20 da Lei n. 8.742/93 estabelecia, ainda, para efeitos da concessão do benefício, os
conceitos de família (conjunto de pessoas do art. 16 da Lei n. 8.213/91, desde que vivendo sob o
mesmo teto - § 1º), de pessoa portadora de deficiência (aquela incapacitada para a vida
independente e para o trabalho - § 2º) e de família incapacitada de prover a manutenção da
pessoa portadora de deficiência ou idosa (aquela com renda mensal per capita inferior a um
quarto do salário mínimo - § 3º).
A Lei n. 12.435, vigente desde 7/7/2011, alterou os §§ 1º e 2º do artigo 20 da Lei n. 8.742/93,
estabelecendo que a família, para fins de concessão do benefício assistencial, deve ser aquela
composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a
madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores
tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
IDOSOS E PESSOAS COM DEFICIÊNCIA
Na hipótese de postulante idoso, a idade mínima de 70 (setenta) anos foi reduzida para 67
(sessenta e sete) anos pela Lei n. 9.720/98, a partir de 1º de janeiro de 1998, e, mais
recentemente, para 65 (sessenta e cinco) anos, com a entrada em vigor do Estatuto do Idoso (Lei
n. 10.741/03).
No que se refere ao conceito de pessoa portadora de deficiência - previsto no § 2º da Lei n.
8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 13.146/2015 -, passou a ser considerada aquela com
impedimentos de longo prazo, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em
interação com diversas barreiras, possam obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade
em igualdade de condições com as demais pessoas.
SUBSIDIARIEDADE DA ASSISTÊNCIA SOCIAL
Resta consignar que a Assistência Social, tal como regulada na Constituição Federal e na Lei nº
8.742/93, tem caráter subsidiário em relação às demais técnicas de proteção social (previdência
social, previdência privada, caridade, família, poupança etc), dada a gratuidade de suas
prestações.
Com efeito, levando-se em conta o alto custo do pretendido “Estado de bem-estar social”, forjado
no Brasil pela Constituição Federal de 1988 quando a grande maioria dos países europeus já
haviam reconhecido sua inviabilidade financeira, lícito é inferir que só deve ser prestada em casos
de real necessidade, dentro das estritas regras do direito material, sob pena de comprometer a
mesma proteção social não apenas das futuras gerações, mas também da atual.
De fato, o benefício previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal tem o valor de 1 (um)
salário mínimo, ou seja, a mesma quantia paga a milhões de brasileiros que se aposentaram no
Regime Geral de Previdência Social mediante o pagamento de contribuições, durante vários
anos.
De modo que a assistência social deve ser fornecida com critério, pois do contrário se gerarão
privilégios e desigualdades, em oposição à própria natureza dos direitos sociais que é a de
propiciar igualdade, isonomia de condições a todos.
Diga-se de passagem que a concessão indiscriminada do benefício assistencial geraria não
apenas injustiça aos contribuintes da previdência social, mas incentivo para que estes parem de
contribuir, ou mesmo não se filiem ou não contribuam, o que constitui situação anômala e
gravíssima do ponto de vista atuarial.
No mais, não deve o Estado substituir a sociedade em situações onde esta consegue, ela própria,
mediante esforço, resolver suas pendências, sob pena de se construir uma sociedade cada vez
mais dependente das prestações do Estado e incapaz de construir um futuro social e
economicamente viável para si própria.
Nesse diapasão, a proteção social baseada na solidariedade legal não tem como finalidade cobrir
contingências encontradas somente na letra da lei (dever-ser) e não no mundo dos fatos (ser).
Cabe, em casos que tais, à sociedade (solidariedade social) prestar na medida do possível
assistência aos próximos.
Pertinente, in casu, o ensinamento do professor de direito previdenciário Wagner Balera, quando
pondera a respeito da dimensão do princípio da subsidiariedade: "O Estado é, sobretudo, o
guardião dos direitos e garantias dos indivíduos. Cumpre-lhe, assinala Leão XIII, agir em favor
dos fracos e dos indigentes exigindo que sejam, por todos respeitados os direitos dos pequenos.
Mas, segundo o princípio da subsidiariedade - que é noção fundamental para a compreensão do
conteúdo da doutrina social cristã - o Estado não deve sobrepor-se aos indivíduos e aos grupos
sociais na condução do interesse coletivo. Há de se configurar uma permanente simbiose entre o
Estado e a sociedade, de tal sorte que ao primeiro não cabe destruir, nem muito menos exaurir a
dinâmica da vida social I (é o magistério de Pio XI, na Encíclica comemorativa dos quarenta anos
da 'Rerum Novarum', a 'Quadragésimo Anno', pontos 79-80)." (Centenárias Situações e Novidade
da 'Rerum Novarum', p. 545).
Ademais, quanto a esse tópico, lícito é inferir que quem está coberto pela previdência social
(autora é inscrita como dependente do marido) está, em regra, fora da abrangência da assistência
social. Nesse sentido, prelecionou Celso Bastos, in verbis: "A assistência Social tem como
propósito satisfazer as necessidades de pessoas que não podem gozar dos benefícios
previdenciários, mas o faz de uma maneira comedida, para não incentivar seus assistidos à
ociosidade. Concluímos, portanto, que os beneficiários da previdência social estão
automaticamente excluídos da assistência social. O benefício da assistência social, frise-se, não
pode ser cumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de
outro regime, salvo o de assistência médica" (Celso Bastos e Ives Gandra Martins, in
Comentários à Constituição do Brasil, 8o Vol., Saraiva, 2000, p. 429).
BENEFICIÁRIO ESTRANGEIRO
No caso, a parte autora é de nacionalidade espanhola.
A questão da possibilidade de concessão de benefício de prestação continuada previsto no artigo
203, V, da Constituição Federal a estrangeiro é de relevância crescente, dado o aumento na
dimensão do custeio da seguridade social, bem como o aumento a imigração verificado nos
últimos anos.
Minha opinião pessoal é no sentido de que o direito positivo brasileiro não admite a concessão do
benefício a estrangeiro.
De acordo com o artigo 5º da Constituição Federal é assegurado ao estrangeiro, residente no
país, o gozo dos direitos e garantias individuais em igualdade de condição com o nacional.
Contudo, o benefício assistencial não está citado no referido artigo 5º, mas no 203.
Com efeito, o artigo 203, V, da Constituição da República não faz distinção entre brasileiros e
estrangeiros, mas remete a regulamentação do benefício - devido a idosos e pessoas portadoras
de deficiência pobres - à legislação infraconstitucional.
A Lei nº 8.742/93, que regulamenta o benefício assistencial, logo no artigo primeiro estabelece
que somente os cidadãos terão direito ao benefício. Eis os termos do artigo 1º:
"Art. 1º A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social
não contributiva, que prove os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de
ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas."
Como somente brasileiros, natos e naturalizados, são considerados cidadãos, lícito é inferir que a
lei infraconstitucional exclui os estrangeiros.
Para além, o artigo 7º do Decreto nº 6.215/2007 expressamente exclui os estrangeiro s, in verbis:
"Art. 7o É devido o Benefício de Prestação Continuada ao brasileiro, naturalizado ou nato, que
comprove domicílio e residência no Brasil e atenda a todos os demais critérios estabelecidos
neste Regulamento. (Redação dada pelo Decreto nº 7.617, de 2011)".
Por outro lado, o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ao qual o
país assegurou cumprimento por meio do Decreto n° 591, de 6 de julho de 1992, impede a
exclusão do estrangeiro , do direito ao gozo de benefício de seguridade. Reza o artigo 9º:
"Os Estados Signatários do presente Pacto reconhecem a toda pessoa o direito à segurança
social, inclusive ao seguro social."
Contudo, não é possível identificar na presente regra a equivalência de significado entre as
expressões "segurança social" e "assistência social".
Poder-se-ia vislumbrar sinonímia entre "segurança social" e "seguridade social", mas ainda assim
não há previsão expressa relativa ao benefício de prestação continuada previsto no artigo 203, V,
da Constituição Federal.
Por via de consequência, forçoso é reconhecer a exclusão do estrangeiro dentre os beneficiários
do benefício assistencial de prestação continuada.
Princípios outros encontrados na Constituição Federal não bastam, por si sós, para criarem o
direito do estrangeiro, com a correspondente obrigação de a União arcar com o benefício.
Os princípios da solidariedade legal (artigo 3º, I, da CF), da uniformidade (artigo 194, § único, I,
da CF), da isonomia (artigo 5º, caput, da CF) não possuem a envergadura apta a contrariar o
texto da lei (artigo 1º da Lei nº 8.213/91), porque este é compatível com demais disposições do
Texto Magno.
O comumente evocado princípio da universalidade (artigo 194, I, da CF/88) não contém a mesma
dimensão na assistência social se comparado com o presente na Saúde (artigo 196, caput, da
CF). Aqui todos são beneficiários, lá apenas os desamparados, desde que atendam determinados
requisitos.
Não se pode olvidar, afinal, que foi em consonância com a necessidade de obter a nacionalidade
brasileira para obtenção do benefício assistencial, o Poder Executivo regulamentou a situação, no
artigo 7º do Decreto nº 6.215/2007, repetindo regra já constante do Decreto nº 1.744/95.
Não seria desejável ao Poder Judiciário interferir na esfera de atribuições do Poder Executivo,
mormente quando envolve cumprimento de políticas públicas, considerações diplomáticas,
planejamento estratégico etc, mormente quando apurado aumento considerável da imigração,
dados os avanços brasileiros no enfrentamento da pobreza.
O Brasil tornou-se, nos últimos anos, ator global em termos econômicos e questões como esta,
de concessão de benefícios a estrangeiros, devem ser resolvidas nas searas mais democráticas
do Poder, cabendo ao Executivo e ao Legislativo sua definição.
As implicações sociais do oferecimento de tal benefício a povos estrangeiros extremamente
carentes ainda está por ser melhormente estudada.
Resta mencionar que o plenário do STF, em 26/06/2009, ao analisar o juízo de admissibilidade do
RE nº 587.970, reconheceu a existência de repercussão geral sobre o tema.
Após, o Supremo Tribunal Federal (STF) houve por decidir que a condição de estrangeiro
residente no Brasil não impede o recebimento do Benefício de Prestação Continuada (BPC), pago
pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) às pessoas com deficiência e aos idosos que
comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou ter o sustento provido por sua
família, desde que atendidos os requisitos necessários para a concessão.
Em julgamento concluído no dia 20/4/2017, o Plenário negou provimento ao Recurso
Extraordinário (RE) 587970, no qual o INSS questionava decisão da Primeira Turma Recursal do
Juizado Especial Federal da 3ª Região que o condenou a conceder a uma italiana residente no
Brasil há 57 anos o benefício assistencial de um salário mínimo, previsto no artigo 203, inciso V,
da Constituição Federal.
O recurso extraordinário tem repercussão geral reconhecida, o que significa que o entendimento
firmado hoje pelo STF deve ser aplicado pelas demais instâncias do Poder Judiciário a processos
semelhantes. A tese de repercussão geral aprovada é a seguinte: “Os estrangeiros residentes no
país são beneficiários da assistência social prevista no artigo 203, inciso V, da Constituição
Federal, uma vez atendidos os requisitos constitucionais e legais”.
CASO CONCRETO
Todavia, em que pese o INSS só ter impugnado a questão do direito ao benefício por estrangeiro,
cabe a análise dos requisitos necessários à concessão do benefício, pois não se concebe a
condenação judicial sem que estejam presentes todos os requisitos necessários à concessão do
benefício.
Aplica-se a regra do artigo 1.013, § 1º, do NCPC. Uma vez postulada a improcedência no recurso
do INSS, necessária a análise dos requisitos objetivo e subjetivo.
Primeiramente, analiso o requisito (subjetivo) da idade avançada qualificada.
Nos termos dos documentos constantes dos autos, a parte autora possui idade superior a 65
(sessenta e cinco) anos.
Todavia, não está patenteada a miserabilidade para fins assistenciais.
Pelos relatórios sociais apresentados, apurou-se que a autora vive com uma filha viúva (profissão
enfermeira), em uma chácara, sobrevivendo com a renda (declarada, sem possibilidade de
verificação) da filha e da ajuda dos filhos.
Não há sistema de fornecimento de água, somente de energia elétrica, mas a água é obtida em
poço artesiano.
Ora, apurou-se que a filha da autora possui veículo próprio, que a assistente social recusou-se a
dizer qual, ano 2011.
O imóvel – de grandes dimensões, como se observa das últimas fotografias juntadas aos autos –
é próprio, a despeito da necessidade de reforma urgente.
Foi declarado no último relatório social que os filhos da autora – cujos dados específicos (CPF,
RG etc) novamente a assistente social recusou-se a apresentar – arcam o pagamento de plano
de saúde, na ordem de R$ 600,00.
Tais informações – só por só – comprovam que a renda familiar per capita (R$ 400,00 mais R$
600,00) é superior a meio salário mínimo.
Ademais, a autora possui 4 (quatro) filhos vivos, um engenheiro, um mecânico autônomo, um
motorista de caminhão e um pedreiro, todos residentes em suas respectivas casas (id 2359366,
página 11), inferindo-se que possuem capacidade de cumprirem o dever constitucional de auxílio
à mãe.
Com efeito, o dever de sustento dos filhos não pode ser substituído pela intervenção Estatal, pois
o próprio artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o
sustento não puder ser provido pela família.
Não há qualquer informação ou comprovação de que os filhos não podem ajuda-la nos gastos de
manutenção.
Evidente que o critério do artigo 20, § 3º, da LOAS não é taxativo, consoante jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal (RE n. 580963), devendo a hipossuficiência ser aferida caso a caso.
Quem possui cinco filhos vivos, vive com uma filha que auxilia nos cuidados, possui casa própria,
plano de saúde, veículo à disposição e outros filhos, inclusive com curso superior, dotados de
possibilidade de auxílio, não se encontra em situação de vulnerabilidade social porque tem
acesso aos mínimos sociais.
Recentemente, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), ao
analisar um pedido de uniformização do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), fixou a
tese que “o benefício assistencial de prestação continuada pode ser indeferido se ficar
demonstrado que os devedores legais podem prestar alimentos civis sem prejuízo de sua
manutenção”. A decisão aconteceu durante sessão realizada em 23/2/17, em Brasília. Quanto ao
mérito, o relator afirmou em seu voto que a interpretação do art. 20, §1º, da Lei n. 8.742/93,
conforme as normas veiculadas pelos arts. 203, V, 229 e 230, da Constituição da República de
1988, deve ser no sentido de que “a assistência social estatal não deve afastar a obrigação de
prestar alimentos devidos pelos parentes da pessoa em condição de miserabilidade
socioeconômica (arts. 1694 e 1697, do Código Civil), em obediência ao princípio da
subsidiariedade”.
Assim, no caso, a técnica de proteção social prioritária no caso é a família, em cumprimento ao
disposto no artigo 229 da Constituição Federal, in verbis:
"Art. 229 - Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores
têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade."
Há inúmeros precedentes desta Nona Turma:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PESSOA COM
DEFICIÊNCIA. MISERABILIDADE NÃO CONFIGURADA. FAMÍLIA. DEVER DE PRESTAR
ALIMENTOS. ARTIGO 229 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SUBSIDIARIDADE DA
ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. SUCUMBÊNCIA RECURSAL.
APELAÇÃO IMPROVIDA.
- Discute-se o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício de prestação
continuada previsto no artigo 20 da Lei n. 8.742/93, regulamentado, atualmente, pelos Decretos n.
6.214/2007 e 7.617/2011.
- A LOAS deu eficácia ao inciso V do artigo 203 da Constituição Federal, ao estabelecer, em seu
artigo 20, as condições para a concessão do benefício da assistência social, a saber: ser o
postulante portador de deficiência ou idoso e, em ambas as hipóteses, comprovar não possuir
meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
- Deficiência comprovada. Porém, não está patenteada a miserabilidade para fins assistenciais,
pois recebe assistência da família.
- No caso, a técnica de proteção social prioritária no caso é a família, em cumprimento ao
disposto no artigo 229 da Constituição Federal, in verbis: "Art. 229 - Os pais têm o dever de
assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os
pais na velhice, carência ou enfermidade."
- Descabe conceder benefício assistencial a quem possui não se encontra em situação de
vulnerabilidade social, e no caso o autor tem acesso aos mínimos sociais.
- Não é função do Estado substituir as pessoas em suas respectivas obrigações legais, mesmo
porque os direitos sociais devem ser interpretados do ponto de vista da sociedade, não do
indivíduo.
- O benefício de prestação continuada foi previsto, na impossibilidade de atender a um público
maior, para socorrer os desamparados (artigo 6º, caput, da CF), ou seja, àquelas pessoas que
sequer teriam possibilidade de equacionar um orçamento doméstico, pelo fato de não terem
renda ou de ser essa insignificante.
- Fica mantida a condenação da parte autora a pagar custas processuais e honorários de
advogado, arbitrados em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), já majorados em razão da fase
recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a
exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça
gratuita.
- Apelação conhecida e desprovida (Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2246015 / SP, 0017746-
36.2017.4.03.9999, Relator JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, NONA TURMA, Data
do Julgamento, 27/11/2017, Data da Publicação/Fonte e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/12/2017).
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA.
ARTIGO 1.021 DO NOVO CPC. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. RENDA FAMILIAR. AUXÍLIO DA
FAMÍLIA. 10 (DEZ) FILHOS. ARTIGO 229 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTIGO 20, §§ 1º E
3º, DA LEI 8742/93. AUSÊNCIA DE VULNERABILIDADE SOCIAL. SUBSIDIARIEDADE DA
ASSISTÊNCIA SOCIAL. MISERABILIDADE NÃO CONFIGURADA. RECURSO DESPROVIDO.
- Discute-se o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício assistencial de
prestação continuada previsto no artigo 20 da Lei n. 8.742/93, regulamentado, atualmente, pelos
Decretos n. 6.214/2007 e 7.617/2011.
- Essa lei deu eficácia ao inciso V do artigo 203 da Constituição Federal, ao estabelecer, em seu
artigo 20, as condições para a concessão do benefício da assistência social, a saber: ser o
postulante portador de deficiência ou idoso e, em ambas as hipóteses, comprovar a
miserabilidade ou a hipossuficiência, ou seja, não possuir meios de prover a própria manutenção
nem de tê-la provida por sua família.
- A parte autora é idosa para fins assistenciais, porquanto nascida em 1939 (f. 22).
- Todavia, não está patenteada a miserabilidade para fins assistenciais. O estudo social apontou
que a autora vive com marido que percebe aposentadoria no valor de um salário mínimo, e com
um filho maior e capaz para o trabalho, em casa alugada, há catorze anos. Casa composta por
dois quartos, cozinha, sala e banheiro, construção de alvenaria, com energia elétrica e água
encanada. Boa acomodação e higienização; localização com acesso à rede básica de saúde e
transporte público. Família atendida pela rede municipal de saúde.
- Nos termos do estabelecido no RE n. 580963, em repercussão geral (vide item acima "DA
HIPOSSUFICIÊNCIA OU MISERABILIDADE"), a aposentadoria do marido deve ser
desconsiderada. Porém, não pode ser ignorado que a autora recebe ajuda financeira - devida
constitucionalmente, aliás - do filho e de outra filha.
- Em realidade, a autora possui 10 (dez) filhos, todos com obrigação de auxílio financeiro aos
pais, atribuição que não pode simplesmente ser transferida ao Estado. No caso, a técnica de
proteção social prioritária no caso é a família, em cumprimento ao disposto no artigo 229 da
Constituição Federal, in verbis: "Art. 229 - Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos
menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou
enfermidade."
- Quanto à hipossuficiência, mesmo se aplicando ao caso a orientação da RE n. 580963
(repercussão geral - vide supra), o fato é que a família da autora não experimenta situação de
vulnerabilidade ou risco social.
- Logo, os artigos 203, V e 229 do Texto Magno devem ser levadas em conta na apuração da
miserabilidade, não podendo as regras conformadas nos §§ 1º e 3º do artigo 20 da LOAS ser
interpretadas de forma isolada, cega e matemática, como se não houvesse normas
constitucionais regulando a questão.
- Recentemente, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), ao
analisar um pedido de uniformização do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), fixou a
tese que "o benefício assistencial de prestação continuada pode ser indeferido se ficar
demonstrado que os devedores legais podem prestar alimentos civis sem prejuízo de sua
manutenção". A decisão aconteceu durante sessão realizada em 23/2/17, em Brasília. Quanto ao
mérito, o relator afirmou em seu voto que a interpretação do art. 20, §1º, da Lei n. 8.742/93,
conforme as normas veiculadas pelos arts. 203, V, 229 e 230, da Constituição da República de
1988, deve ser no sentido de que "a assistência social estatal não deve afastar a obrigação de
prestar alimentos devidos pelos parentes da pessoa em condição de miserabilidade
socioeconômica (arts. 1694 e 1697, do Código Civil), em obediência ao princípio da
subsidiariedade".
Pertinente, in casu, o ensinamento do professor de direito previdenciário Wagner Balera, quando
pondera a respeito da dimensão do princípio da subsidiariedade: "O Estado é, sobretudo, o
guardião dos direitos e garantias dos indivíduos. Cumpre-lhe, assinala Leão XIII, agir em favor
dos fracos e dos indigentes exigindo que sejam, por todos respeitados os direitos dos pequenos.
Mas, segundo o princípio da subsidiariedade - que é noção fundamental para a compreensão do
conteúdo da doutrina social cristã - o Estado não deve sobrepor-se aos indivíduos e aos grupos
sociais na condução do interesse coletivo. Há de se configurar uma permanente simbiose entre o
Estado e a sociedade, de tal sorte que ao primeiro não cabe destruir, nem muito menos exaurir a
dinâmica da vida social I (é o magistério de Pio XI, na Encíclica comemorativa dos quarenta anos
da 'Rerum Novarum', a 'Quadragésimo Anno', pontos 79-80)." (Centenárias Situações e Novidade
da 'Rerum Novarum', p. 545).
- Numa sociedade sedenta de prestações sociais do Estado, mas sem mínima vontade de
contribuir para o custeio do sistema de seguridade social, é preciso realmente discriminar quais
são os casos que configuram "necessidades sociais". Pois a assunção desmedida, pelo Estado,
de atribuições cabíveis à própria sociedade, vai de encontro ao objetivo de garantir o
desenvolvimento nacional (artigo 3º, II, da Constituição Federal), à medida que ocorre o
extravasamento dos limites das possibilidades financeiras do sistema de seguridade social,
gerando variada gama de distorções sociais e econômicas.
- Cumpre salientar que o benefício de prestação continuada foi previsto, na impossibilidade de
atender a um público maior, para socorrer os desamparados (artigo 6º, caput, da CF), ou seja,
àquelas pessoas que sequer teriam possibilidade de equacionar um orçamento doméstico, pelo
fato de não terem renda ou de ser essa insignificante.
- Agravo interno conhecido e improvido (ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA -
2175403 / SP, 0024665-75.2016.4.03.9999, Relator JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS,
NONA TURMA, Data do Julgamento 04/09/2017, Data da Publicação/Fonte, e-DJF3 Judicial 1
DATA:20/09/2017).
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PARTE AUTORA
PORTADORA DE DOENÇAS. DEFICIÊNCIA NÃO CONFIGUARDA. MISERABILIDADE NÃO
APURADA. SUBSIDIARIEDADE DA ASSISTÊNCIA SOCIAL. FAMÍLIA. DEVER DE SUSTENTO.
ARTIGO 229 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 8 (OITO) FILHOS TRABALHANDO.
IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. APELAÇÃO IMPROVIDA. REANÁLISE DA QUESTÃO
DECORRENTE DE RECURSO ESPECIAL PROVIDO. DISPOSITIVO DO ACÓRDÃO MANTIDO.
- Discute-se o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício de prestação
continuada previsto no artigo 20 da Lei n. 8.742/93, regulamentado, atualmente, pelos Decretos n.
6.214/2007 e 7.617/2011.
- A LOAS deu eficácia ao inciso V do artigo 203 da Constituição Federal, ao estabelecer, em seu
artigo 20, as condições para a concessão do benefício da assistência social, a saber: ser o
postulante portador de deficiência ou idoso e, em ambas as hipóteses, comprovar não possuir
meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
- Mesmo com a aplicação do artigo 34, § único, do Estatuto do Idoso, não está patenteada a
miserabilidade para fins assistenciais.
- Quanto a essa questão, verifica-se, mediante o exame do estudo social (fls. 89/90), que a parte
autora reside com seu marido, também idoso. A renda familiar é constituída pela aposentadoria
por idade recebida pelo cônjuge, no valor de R$ 681,37 (seiscentos e oitenta e um reais e trinta e
sete centavos), referente a abril de 2011, conforme consulta às informações do
CNIS/DATAPREV.
- Além disso, o casal recebe ajuda dos filhos para custear suas despesas, conforme afirmado
pela parte autora (f. 90). A autora possui 8 (oito) filhos, todos eles com obrigação primária de
auxílio dos pais. São 3 (três) mulheres e 5 (cinco) homens, todos trabalhando, conquanto
possuam suas respectivas famílias.
- Ocorre que o fato de possuírem famílias não lhes afasta o dever constitucionais de amparar os
pais. No caso, a técnica de proteção social prioritária no caso é a família, em cumprimento ao
disposto no artigo 229 da Constituição Federal, in verbis: "Art. 229 - Os pais têm o dever de
assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os
pais na velhice, carência ou enfermidade."
A propósito, recentemente, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais
(TNU), ao analisar um pedido de uniformização do Instituto Nacional de Seguridade Social
(INSS), fixou a tese que "o benefício assistencial de prestação continuada pode ser indeferido se
ficar demonstrado que os devedores legais podem prestar alimentos civis sem prejuízo de sua
manutenção". A decisão aconteceu durante sessão realizada em 23/2/17, em Brasília. Quanto ao
mérito, o relator afirmou em seu voto que a interpretação do art. 20, §1º, da Lei n. 8.742/93,
conforme as normas veiculadas pelos arts. 203, V, 229 e 230, da Constituição da República de
1988, deve ser no sentido de que "a assistência social estatal não deve afastar a obrigação de
prestar alimentos devidos pelos parentes da pessoa em condição de miserabilidade
socioeconômica (arts. 1694 e 1697, do Código Civil), em obediência ao princípio da
subsidiariedade".
- De fato, o próprio Supremo Tribunal Federal decidiu que o artigo 20, § 3º, da LOAS, que cuida
do critério da miserabilidade, não ser interpretado taxativamente (STF, RE n. 580963, Tribunal
Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe n. 225, 14/11/2013). Logo, também o artigo 20, § 1º, da
mesma lei, que discrimina o conceito de família (e com isso influi na apuração da presença ou
não da miserabilidade), igualmente não pode ser interpretado literalmente, sob pena de prática de
grave distorção e inversão de valores, geradora de concessões ou denegações indevidas
conforme o caso.
- E mais, depreende-se do estudo socioeconômico que o montante das despesas não ultrapassa
os rendimentos do núcleo familiar, o que afasta a conclusão de que o casal vivencia a condição
de miserabilidade que enseja a percepção do benefício.
- Percebe-se, assim, que a autora, pobre embora, tem acesso aos mínimos sociais, não se
encontrando em situação de total "desamparo". Cumpre salientar que o benefício de prestação
continuada foi previsto, na impossibilidade de atender a um público maior, para socorrer os
desamparados (artigo 6º, caput, da CF), ou seja, àquelas pessoas que sequer teriam
possibilidade de equacionar um orçamento doméstico, pelo fato de não terem renda ou de ser
essa insignificante.
- Não cabe ao Estado substituir as pessoas em suas respectivas obrigações legais, mesmo
porque os direitos sociais devem ser interpretados do ponto de vista da sociedade, não do
indivíduo. Vide, no mais, o capítulo anterior deste julgado, sob a rubrica "SUBSIDIARIEDADE DA
ASSISTÊNCIA SOCIAL".
- Adotado como razão de decidir o entendimento determinado pelo E. STJ, sem, contudo, alterar
o resultado do julgamento que negou provimento ao agravo, restando mantida a improcedência
do pedido (AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1600390 / SP, 0005585-04.2011.4.03.9999, Relator JUIZ
CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, NONA TURMA, Data do Julgamento 04/09/2017, Data
da Publicação/Fonte e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/09/2017).
Vide, no mais, o capítulo anterior deste julgado, sob a rubrica “SUBSIDIARIEDADE DA
ASSISTÊNCIA SOCIAL”.
A propósito, decidiu este e. TRF 3.ª Região: "O benefício de prestação continuada não tem por
fim a complementação da renda familiar ou proporcionar maior conforto ao beneficiário, mas sim,
destina-se ao idoso ou deficiente em estado de penúria" (AC 876500. 9.ª Turma. Rel. Des. Fed.
Marisa Santos. DJU, 04.09.2003).
Cumpre salientar que o benefício de prestação continuada foi previsto, na impossibilidade de
atender a um público maior, para socorrer os desamparados (artigo 6º, caput, da CF), ou seja,
àquelas pessoas que sequer teriam possibilidade de equacionar um orçamento doméstico, pelo
fato de não terem renda ou de ser essa insignificante.
Indevido o benefício.
Ante o exposto, não conheço da remessa oficial, conheço da apelação do INSS e lhe dou
provimento, para julgar improcedente o pedido, prejudicado a apelação da parte autora.
Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de
advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já majorados
em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do Novo CPC.
Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser
beneficiária da justiça gratuita.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ESTRANGEIRO NÃO NATURALIZADO
BRASILEIRO. CORREÇÃO MONETÁRIA.
I - O fato de ser a autora estrangeira não impede o deferimento do benefício assistencial, tendo
em vista que o art. 7º do Decreto 6.214/2007 assim o assegura aos estrangeiros, desde que
naturalizados e domiciliados no Brasil, e não amparados pelo sistema previdenciário do país de
origem. A exclusão dos que têm cobertura previdenciária no país de origem é correta porque os
brasileiros têm a mesma proibição, e nem precisaria estar expressa no Decreto porque decorre
do próprio sistema. Entendo que a exigência de naturalização é descabida por duas razões:
primeiro, porque não pode negar assistência a quem dela necessitar, visto que a CF, no art. 5º,
não fez essa distinção; segundo, porque, mesmo que tal distinção pudesse ser feita, o Decreto
não seria o veículo apropriado.
II - As parcelas vencidas serão acrescidas de correção monetária desde os respectivos
vencimentos. A correção monetária será aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e
legislação superveniente, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os
Cálculos da Justiça Federal, observados os termos do julgamento final proferido na Repercussão
Geral no RE 870.947, em 20/09/2017.
III – Remessa oficial não conhecida. Negado provimento à apelação da autora. Provida em parte
a apelação do INSS para fixar os critérios de correção monetária. ACÓRDÃOVistos e relatados
estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu não
conhecer da remessa oficial e, por maioria, negar provimento à apelação da autora e dar parcial
provimento à apelação do INSS, nos termos do voto da Desembargadora Federal Marisa Santos,
que foi acompanhada pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan e pela Desembargadora
Federal Ana Pezarini (que votou nos termos do art. 942 "caput" e §1º do CPC). Vencido o Relator
que dava provimento à apelação do INSS, julgando prejudicada a apelação da parte autora.
Julgamento nos termos do disposto no art. 942, caput e §1º, do CPC. Lavrará acórdão a
Desembargadora Federal Marisa Santos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA