PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AMPARO ASSISTENCIAL AO DEFICIENTE. ART. 20, DA LEI Nº 8. 742/93. REQUISITOS PREENCHIDOS. TRF3. 0003328-40.2011.4.03.6140...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Trata-se de embargos infringentes opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra o V. Acórdão proferido pela E. Nona Turma desta Corte que, por maioria de votos, negou provimento ao agravo legal e manteve a decisão terminativa proferida com fundamento no art. 557 do CPC/73 que deu provimento à apelação do autor e julgou procedente o pedido versando a concessão de benefício assistencial a pessoa portadora de deficiência e hipossuficiente.

Nas razões dos infringentes, pugna o INSS pela prevalência do voto vencido, no sentido da improcedência do pedido inicial, sustentando ser renda mensal per capita superior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo estabelecida no artigo 20, § 3º da Lei 8742/93, pois o grupo familiar é composto pelo autor e seus pais, estes últimos recebendo cada um benefícios previdenciários no valor de um salário mínimo. Entende não ser o caso de aplicação analógica do art. 34, par. único, da Lei nº 10.741/03, pois se trata de regra restritiva, de forma que incabível o cômputo na renda familiar tão somente do benefício assistencial concedido a idoso. Invoca a natureza vinculante da decisão proferida pelo C. STF no julgamento da ADI 1.232-1/DF, além violação ao artigo 97 da Constituição Federal (cláusula de reserva de plenário).

Com contra-razões.

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 34 do Regimento Interno, com a redação da Emenda Regimental nº 15/16.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Em se tratando de recurso interposto sob a égide do Código de Processo Civil anterior, entendo aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Código de Processo Civil.

O artigo 530 do Código de Processo Civil/73 limita a cognição admitida nos embargos infringentes à matéria objeto do dissenso verificado no julgamento da apelação que reformou integralmente a sentença de mérito, sob pena de subversão ao princípio do Juiz natural e do devido processo legal, além de indevida subtração da competência recursal das Turmas no julgamento dos recursos de apelação, consoante a interpretação do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, estampada nos arestos seguintes:

No caso sob exame, houve total divergência no julgamento do recurso de agravo legal, de forma que a matéria objeto dos embargos infringentes coincide com a extensão da devolução operada por meio do recurso de apelação a que submetida a sentença de mérito.

O voto condutor reconheceu o direito do autor ao benefício assistencial vindicado, reafirmando as razões expostas na decisão terminativa na análise do caso concreto segundo os fundamentos seguintes:

"(...) Feitas essas considerações, passo à análise do conjunto probatório formado nestes autos.

No presente caso, ficou devidamente comprovado através do laudo pericial de fls. 98/110, ser a parte autora portadora de deficiência auditiva. O atestado médico, acostado aos autos à fl. 124, comprova ter o requerente disacusia bilateral profunda restando, portanto, configurada sua deficiência nos termos do artigo 4º, II, do Decreto n.º 3.298/99. Ademais, a referida perícia concluiu ainda que o demandante possui sequela de poliomelite com atrofia importante da panturrilha e coxa direita.

A ausência de condições de prover o seu próprio sustento ou tê-lo provido pela sua família fora demonstrada no presente caso. O estudo social de fls. 79/81 informou ser o núcleo familiar formado pelo requerente, seus genitores e seu sobrinho deficiente os quais residem em imóvel próprio, de alvenaria, muito antigo, com quatro cômodos e um banheiro, em situação precária.

A renda familiar deriva da aposentadoria recebida pelo genitor do postulante, no valor de R$510,00 e da pensão por morte percebida por sua mãe, no importe de R$510,00, ambas equivalentes a um salário mínimo. E do trabalho do seu pai com recicláveis, na importância de R$100,00.

Porém, os benefícios previdenciários no valor mínimo hão de ser excluídos do cômputo da renda familiar, nos moldes do art. 34, parágrafo único, da Lei nº 10.741/03, consoante a orientação hoje prevalecente no C. Superior Tribunal de Justiça, uma vez que o pai do postulante, contava com 83 anos e a a mãe com 82 anos de idade, de acordo com a assistente social, na época do estudo técnico.

Ademais, a família possui gastos com medicamentos, no valor de R$100,00, valor que compromete significativamente o parco orçamento.

Desta feita, entendo preenchido o requisito objetivo exigido em lei para a concessão do benefício.

De rigor, portanto, a reforma do decisum impugnado.(...)"

Na questão do preenchimento do requisito da miserabilidade, o voto condutor reconheceu ser a renda per capita do grupo familiar inferior àquela estabelecida no artigo 20, § 3º da Lei 8742/93, que considera incapaz de prover à manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

Com relação ao cálculo da renda per capita, a Lei 10.741/03 assim preceitua:

Entretanto, a Suprema Corte, no RE 580.963/PR, sob regime de repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade parcial, por omissão, sem pronúncia de nulidade da norma em comento, ante a inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de um salário mínimo.

Nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu em sede de julgamento de recurso repetitivo: "(...) 2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93." RECURSO REPETITIVO (Tema: 640) REsp 1355052 / SP RECURSO ESPECIAL 2012/0247239-5 Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142)Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 25/02/2015, Data da Publicação/Fonte DJe 05/11/2015)

Indo mais além, a constitucionalidade do próprio § 3º, artigo 20 da Lei 8742/93, também foi questionada na ADI 1.232-1/DF, que, todavia, foi julgada improcedente.

Embora reconhecida a constitucionalidade do §3º do artigo 20 da Lei 8.742/93, a jurisprudência evoluiu no sentido de que tal dispositivo estabelece situação objetiva pela qual se deve presumir pobreza de forma absoluta, mas não impede o exame de situações específicas do caso concreto, a comprovar a condição de miserabilidade do requerente e de sua família. Ou seja, a verificação da renda per capita familiar seria uma das formas de aferição de miserabilidade, mas não a única.

Neste sentido decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.112.557-MG:

O aparente descompasso entre o desenvolvimento da jurisprudência acerca da verificação da miserabilidade e o entendimento firmado no julgamento da ADI 1.232-DF levou a Corte Suprema a enfrentar novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconheceu a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993. O julgado reconheceu a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

O reconhecimento da inconstitucionalidade parcial sem nulidade do § 3º, art. 20 da Lei 8742/93 indica que a norma só é inconstitucional naquilo em que não disciplinou, não tendo sido reconhecido a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência.

Cabe ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial, e suprimir a inconstitucionalidade apontada.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar e entender que somente aqueles que contam com menos de um quarto do salário-mínimo possam fazer jus ao benefício assistencial.

Tecidas tais considerações, no caso concreto o estudo social de fls. 79/81, datado de outubro de 2010, revela que o grupo familiar do autor, integrado por quatro pessoas, sendo as demais seus pais e um sobrinho do autor, com 32 anos, com quadro de redução cognitiva, residem em imóvel próprio, com quatro cômodos e 1 banheiro, tratando-se de imóvel muito antigo, em situação precária, guarnecido de móveis antigos mas em razoável estado de conservação, tratando-se de habitação de padrão simples, mas localizado em região com pavimentação, rede de água e esgoto, iluminação, coleta de lixo e fácil acesso a transporte público, com serviços de saúde e educação.

A renda familiar é de dois salários mínimos, provenientes dos benefícios previdenciários recebidos por seus pais (R$ 510,00 cada), mais a renda do sobrinho, equivalente a R$100,00, totalizando R$ 1.120,00.

As despesas mensais apontadas no laudo (alimentação - 500,00, gás - R$ 40,00, remédios - R$ 100,00) somam o equivalente de 640 reais, portanto inferiores aos rendimentos do grupo familiar. Consta ainda a colaboração da filha do casal, não identificada, que paga as contas de água e telefone.

Conclui-se do conjunto probatório que a condição sócio-econômica do autor não é compatível com a situação de extrema vulnerabilidade social exigida para a concessão do benefício postulado, restando afastada a situação de miserabilidade quando se constata que os rendimentos do grupo familiar tem sido superiores às despesas mensais e suficientes para sua subsistência e o custeio de suas necessidades básicas.

Ademais, o auxílio prestado pela irmã do autor concorre para o custeio das despesas do grupo familiar, ainda que seu dever de alimentos seja restrito aos seus ascendentes, auxiliando indiretamente o autor.

Por fim, não restou igualmente demonstrada a condição de incapacidade do autor, pois à época do ajuizamento da ação, no ano de 2009, vigorava a redação original do § 2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, segundo o qual "Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho."

A sentença de mérito acolheu o parecer do Ministério Público Federal e negou o reconhecimento da situação de deficiência da parte autora, sob o fundamento seguinte (fls. 131/132):

"No caso dos autos, a parte foi submetida à perícia médica, que concluiu pela capacidade. Esclarece o perito que o autor apresenta "sequela de poliomielite, deficiência auditiva e hipertensão arterial".

Em relação aos males noticiados, transcrevo as considerações do perito a fls. 102/104:

'Autor apresentou na infância quadro de infecção pelo vírus da poliomielite (paralisia infantil), causando-lhe como sequela o comprometimento da musculatura do membro inferior direito. Trata-se de sequela da qual é portador desde a infância, não apresentando elementos objetivos que indiquem agravamento do quadro. Tal sequela é passível de compensação através do uso de órtese. Corrobora com tal conclusão, a afirmação da irmã durante a entrevista, quando referiu que às vezes ajuda no mercadinho a repor os produtos.

'No começo da entrevista pericial foi permitira a entrada da irmã do periciado, pois esta referiu ser o autor surdo-mudo, e que não compreendia a linguagem dos sinais. Porém, ao final do exame físico virou-se para este perito e referiu verbalmente dor e falta de firmeza na perna direita, além de entender as perguntas que lhe foram dirigidas. Fez leitura labial adequada. Assim, não se trata de indivíduo mudo, e a deficiência auditiva, apesar de importante é compensada pela leitura labial, não comprometendo a comunicação inter-pessoal. Não se trata de doença incapacitante.'

'O autor é portador de Hipertensão Arterial controlável com mediação. Não apresenta lesões de órgão-alvo. Não apresenta nenhum elemento objetivo que indique se tratar de doença refratária ao tratamento, ou presença de sequelas incapacitantes em decorrência da mesma. Não é portador de cardiopatia grave.'

Não depreendo do laudo contradição ou erro objetivamente detectáveis que pudessem de pronto afastá-los ou justificar a realização de novas perícias. Portanto, deve prevalecer o parecer elaborado pelo perito porque marcados pela equidistância das partes.

Assim, uma vez não constatada a incapacidade da parte autora, não resta preenchido requisito exigido pela lei."

Como se vê, apesar de comprovada a situação do autor de pessoa portadora de deficiência, não restou demonstrada a situação de incapacidade, pois o laudo médico é peremptório em afirmar, em relação ao Decreto nº 3.298/99, invocado pelo voto condutor, não se enquadrar nos critérios médicos nele definidos para ser considerado pessoa portadora de deficiência, reconhecendo ser o autor portador de incapacidade moderada, que não o incapacita para o exercício de toda e qualquer atividade laborativa e demais atos da vida independente. (fls. 105).

Desta forma, diante do conjunto probatório que se apresenta nos autos, verifico não terem restaram preenchidos tanto o requisito de miserabilidade como a situação de incapacidade necessárias à concessão do benefício assistencial pleiteado.

Por fim, consta que a partir de 30.05.2013 a genitora do autor passou a receber outra pensão por morte, decorrente do falecimento do genitor do autor, de forma a alterar a situação econômico financeira do grupo familiar, com a redução do número de integrantes mas mantida a renda por ele auferida.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É como VOTO.