PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AMPARO ASSISTENCIAL AO DEFICIENTE. ART. 20, DA LEI Nº 8. 742/93. REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO FINAL. FONTE DE CUSTEIO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, e à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa oficial, havida como submetida e de apelação em ação de conhecimento, com pedido de tutela antecipada, ajuizada em 01/09/2006, que tem por objeto condenar a Autarquia Previdenciária a conceder o benefício de prestação continuada, previsto no Art. 203, da CF/88 e regulado pelo Art. 20, da Lei nº 8.742/93, a pessoa deficiente, incapaz, representada por seu genitor.

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi deferido após a realização do estudo social e o benefício foi implantado na forma determinada.

Após o regular processamento do feito foi proferida sentença julgando procedente o pedido e ratificando a tutela concedida, para condenar a Autarquia a conceder o benefício assistencial à autora, no valor de um salário mínimo mensal, desde a data da citação, e pagar os valores atrasados com a incidência de juros de mora de 1% ao mês e correção monetária pelos índices oficialmente adotados, além de honorários advocatícios de 10% sobre o valor das prestações vencidas até a sentença.

Apela a Autarquia, pleiteando a extinção do feito sem resolução do mérito, em razão da ausência de documentos essenciais à propositura da ação e irregularidade na representação processual. Quanto ao mérito, sustenta que a parte autora não preenche o requisito da miserabilidade para a concessão da benesse. Caso assim não se entenda, pugna pela fixação do termo inicial do benefício na data da juntada do laudo médico aos autos, e que se observe o novo regramento instituído pela Lei 11.960/09 no cômputo dos juros de mora e atualização monetária. Por derradeiro, prequestiona o Art. 195, § 5º, da Constituição Federal, vez que o benefício foi concedido sem a correspondente fonte de custeio.

Subiram os autos, sem contrarrazões.

O Ministério Público Federal ofertou seu parecer, opinando pelo afastamento das preliminares arguidas e pela concessão, de ofício, do benefício de pensão por morte à autora, porquanto o conjunto probatório demonstra que era inválida ao tempo do óbito da genitora.

O julgamento foi convertido em diligência para intimação da parte autora para regularizar a representação processual (fls. 313) e, após o cumprimento da determinação, os autos foram devolvidos a esta Corte em 11.02.2016.

É o relatório.

De início, não há falar-se em irregularidade na representação processual da autora, porquanto consta dos autos que Suzana Cristina de Oliveira é portadora de paralisia cerebral desde o seu nascimento em 04/01/1975, conforme laudo de fls. 131/132, foi interditada por sentença transitada em julgado na data de 12/03/2002 (fl. 12) e após o falecimento da genitora e curadora, intentou a presente ação representada por seu genitor Luiz de Oliveira, nos exatos termos do Art. 8º, do CPC/73.

Ainda que não tenham sido juntados os documentos pessoais da autora, como bem exposto pelo douto custos legis no parecer de fls. 244/253, consta o nome da autora na certidão de óbito da sua genitora, na qualidade de filha da falecida e também foram juntados aos autos a certidão de casamento dos pais e o mandado de inscrição de interdição da autora, comprovando a relação de parentesco. Demais disso, a Autarquia implantou o benefício concedido por força de tutela, mesmo sem a apresentação dos documentos pessoais da autora.

Em consulta ao sistema de dados do Cadastro Nacional de Informações Sociais, cujas planilhas determino sejam juntadas à presente decisão, observo que tal irregularidade foi sanada no âmbito administrativo, pois consta da identificação da segurada Suzana Cristina de Oliveira os registros dos seus documentos pessoais, RG nº 538828390 - Órgão emissor: SSP UF: SP e CPF nº 234.021.798-90.

Por fim, quanto ao parecer ministerial, anoto que a concessão do benefício de pensão por morte à autora, que atualmente está sendo pago à pessoa do seu genitor, por se tratar de pedido estranho aos autos, deverá ser formulado em ação própria.

Passo ao exame da matéria de fundo.

De acordo com o Art. 203, V, da Constituição Federal de 1988, a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, tendo por objetivos a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Sua regulamentação deu-se pela Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS), que, no Art. 20, caput e § 3º, estabeleceu que o benefício é devido à pessoa deficiente e ao idoso maior de sessenta e cinco anos cuja renda familiar per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo. In verbis:

No julgamento da ADI 1.232-1/DF, em 27.08.1998, o Tribunal Pleno do e. Supremo Tribunal Federal, por maioria (três votos a dois), entendeu que o § 3º do Art. 20 da Lei 8.742/93 estabelece critério objetivo para a concessão do benefício assistencial, vencidos, parcialmente, os ministros Ilmar Galvão e Néri da Silveira, que, embora igualmente reconhecessem sua constitucionalidade, conferiam-lhe interpretação extensiva, por concluir que o dispositivo apenas instituiu hipótese em que a condição de miserabilidade da família é presumida (presunção iuris et iure), sem, no entanto, afastar a possibilidade de utilização de outros meios para sua comprovação.

Ao apreciar o REsp 1.112.557/MG, em 28.10.2009, sob o regime do Art. 543-C do CPC, a Terceira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça firmou posição na linha do voto minoritário do e. STF, por compreender que "a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo", consoante a ementa que ora colaciono:

Nesse sentido pacificou-se a jurisprudência daquela Corte. Confiram-se: AgRg no Ag 1394664/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, DJe 03/05/2012; AgRg no Ag 1394595/SP, Relator Ministro Og Fernandes, 6ª Turma, DJe 09/05/2012; AgRg no Ag 1425746/SP, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, DJe 19/12/2011; AgRg no Ag 1394683/SP, Relator Ministro Gilson Dipp, 5ª Turma, DJe 01/12/2011; AgRg no REsp 1247868/RS, Relator Ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, DJe 13/10/2011; AgRg no REsp 1265039/RS, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, DJe 28/09/2011; AgRg no REsp 1229103/PR, Relator Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), 5ª Turma, DJe 03/05/2011; AgRg no Ag 1164852/RS, Relator Ministro Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP), 5ª Turma, DJe 16/11/2010.

Observa-se que, não obstante vários julgados tenham se baseado no entendimento firmado na ADI 1.232/DF, aquele precedente cedeu espaço à interpretação inaugurada pelo Ministro Ilmar Galvão, no sentido de que é possível a aferição da condição de hipossuficiência econômica do idoso ou do portador de deficiência por outros meios que não apenas a comprovação da renda familiar mensal per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.

Mesmo no e. STF, que havia firmado entendimento diverso, a posição findou por ser revista recentemente, em 18.04.2013, no julgamento do RE 567985/MT, pelo sistema da repercussão geral, bem como na apreciação da Reclamação (RCL) 4374, ocasião em que a Suprema Corte, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, do Art. 20, da Lei nº 8.742/1993.

Nestes termos:

Naquela mesma ocasião, julgou-se ainda o RE 580.963/PR, também submetido ao regime da repercussão geral, em que o Pretório Excelso declarou igualmente inconstitucional o parágrafo único do Art. 34 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).

A ementa restou assim redigida:

Bem explicado, trata-se, em ambos os casos, de inconstitucionalidade parcial por omissão.

No que se refere ao § 3º, do Art. 20, da Lei 8.742/93, considerou-se, segundo o Relator, Ministro Gilmar Mendes, que "era insuficiente para cumprir integralmente o comando constitucional do art. 203, V, Constituição da República", por não contemplar outras hipóteses caracterizadoras da absoluta incapacidade de manutenção do idoso ou o deficiente físico.

Com relação ao Art. 34, Parágrafo único, da Lei 10.741/03, a omissão decorre da violação ao princípio da isonomia, por se afastar do cálculo da renda per capita familiar apenas o benefício assistencial já concedido a outro membro da família, excluindo-se do mesmo tratamento o deficiente também titular de benefício assistencial, bem como o idoso titular de benefício previdenciário de valor mínimo.

Nesse quadro, com base na orientação da Corte Suprema, forçoso concluir que se deve dar interpretação extensiva ao § 3º, do Art. 20, da Lei nº 8.742/99, a fim de abranger outras situações em que comprovada a condição de miserabilidade do postulante ao benefício assistencial. Assim, em respeito ao princípio da isonomia, deve-se também estender a interpretação do Parágrafo único, do Art. 34, do Estatuto do Idoso, para excluir do cálculo da renda per capita familiar também os benefícios de valor mínimo recebidos por deficiente ou outro idoso.

No mesmo sentido, é a jurisprudência uniformizada pela Primeira Seção do e. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso representativo de controvérsia, sob o Tema nº 640, in verbis:

Estabelecidas essas premissas, resta analisar se a parte autora implementa os requisitos legais para a concessão do benefício pleiteado.

Cabe relembrar que o benefício assistencial requer o preenchimento de dois pressupostos para a sua concessão, de um lado, sob o aspecto subjetivo, a deficiência e de outro lado, sob o aspecto objetivo, a hipossuficiência.

No que concerne ao primeiro requisito, o laudo médico pericial atesta que Suzana Cristina de Oliveira, nascida aos 04/01/1975, é portadora de Paralisia cerebral desde o nascimento, caminha com dificuldade e amparada, não fala e não tem condições de realizar as atividades de vida diária, concluindo o experto que a deficiência é irreversível e incapacita a autora de forma total e permanente para qualquer atividade laborativa e para os atos da vida cotidiana (fls. 131/133).

Por sua vez, foi comprovado que a parte autora não possui meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

Para os fins do Art. 20, § 1º, da Lei 8.742/93, o núcleo familiar é constituído pela autora Suzana Cristina de Oliveira, nascida 04/01/1975, o genitor Luiz de Oliveira, nascido aos 20/08/1934, viúvo, pensionista e aposentado e a irmã Valdirene de Oliveira, nascida aos 21/11/1977, sem renda, que também é portadora de deficiência mental e tanto a autora como a irmã frequentam a APAE.

A averiguação social constatou que a família reside em um sítio e que sobrevive com dois salários mínimos auferidos pelo genitor a título de aposentadoria por idade e pensão por morte, que revelou ser insuficiente para custear as necessidades vitais do idoso e das duas deficientes e para complementar a renda, o genitor realizava alguns "bicos", apesar da idade avançada (73 anos) e os problemas de saúde (teve dois quadros de pneumonia, necessitou de cuidados hospitalares e faz uso de medicamentos).

Consta que a autora tem outros irmãos casados que além de não prestarem auxílio financeiro ao genitor e às irmãs inválidas, ainda "solicitam ajuda do pai, pois entendem que o valor fixo mensal fixo mensal da sua aposentadoria dá para auxiliar outros filhos".

A autora recebe ajuda da irmã Creuza de Oliveira, que é casada e reside ao lado e diariamente a auxilia nos cuidados de higiene pessoal, cuida da limpeza, arrumação da casa e no preparo da comida.

De acordo como laudo de fls. 108/110, Creuza tem 39 anos, não exerce atividade laborativa formal e convive com Edson, que é pedreiro e aufere renda de um salário mínimo para sustentar a esposa e a filha Edvânia, que tem 10 anos de idade, evidenciando que não tem condições de prestar auxílio financeiro à irmã, sem prejuízo da própria família.

É sabido que o critério da renda per capita do núcleo familiar não é o único a ser utilizado para se comprovar a condição de miserabilidade daquele que pleiteia o benefício.

Ainda que a renda per capita familiar ultrapasse o limite de ¼ do salário mínimo, restou comprovado pelo conjunto probatório, que a autoria vivia em situação de risco social e vulnerabilidade.

Com efeito, a autora é portadora de paralisia cerebral e sua irmã também é portadora de deficiência mental e ambas dependem dos cuidados do genitor para sobreviver. Todavia, o pai é viúvo e atualmente está com 82 anos de idade e possui as limitações e os problemas de saúde decorrentes dessa condição.

Ademais, nos termos das normas citadas e das jurisprudências colacionadas, deve ser excluído da renda familiar o valor de um salário mínimo, que se destina à manutenção do genitor idoso, de modo que o valor remanescente é insuficiente para suprir as necessidades vitais da autora e da irmã deficiente e sendo assim, preenchidos os requisitos, faz jus à percepção do benefício de prestação continuada, correspondente a 1 (um) salário mínimo, nos termos do caput, do Art. 20, da Lei 8.742/93.

Por derradeiro, no que concerne à alegada afronta ao Art. 195, § 5º da Constituição Federal, anoto que a questão encontra-se pacificada pela Egrégia Corte, no sentido de que o reconhecimento dos requisitos legais para a concessão do benefício assistencial não viola o princípio da precedência da fonte de custeio, porquanto não se trata de benefício criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio, vez que independe de contribuição à seguridade social, cabendo ao Poder Judiciário apenas a verificação no caso concreto, se o postulante preenche os requisitos exigidos para a concessão da benesse.

Nesse sentido:

O termo inicial do benefício deve ser mantido na data da citação da Autarquia, formalizada aos 10/10/2006 (fl. 21), em conformidade com o entendimento assente no c. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Embora a autora tenha preenchidos os requisitos legais para usufruir do benefício desde a data da citação, em consulta ao sistema de dados do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS Cidadão, constata-se que foi concedido o benefício assistencial à irmã da autora, Valdirene de Oliveira, com início de vigência em 14/01/2016, conforme extratos que acompanham esta decisão.

Logo, a partir dessa data, o núcleo familiar composto por três pessoas, a autora, seu pai e a irmã, passou a contar com renda de quatro salários mínimos, provenientes do benefício de aposentadoria e da pensão por morte do genitor e dos benefícios assistenciais concedidos à autora e a sua irmã, descaracterizando a situação de miserabilidade que ensejou a concessão da benesse à autora.

Desta feita, o termo final do benefício deve ser fixado na data de 14/01/2016, diante da alteração da situação econômica do grupo familiar, operada com a concessão do benefício assistencial à irmã, no curso do processo.

Anoto que os valores recebidos após essa data não são passíveis de restituição, devido ao seu caráter alimentar e em razão do princípio da irrepetibilidade dos alimentos, em conformidade com o entendimento assente no e. Supremo Tribunal Federal, in verbis:

Ainda, no julgamento do RE 587.371, o Pleno do STF ressaltou, conforme excerto do voto do Ministro Relator: "... 2) preservados, no entanto, os valores da incorporação já percebidos pelo recorrido, em respeito ao princípio da boa - fé , (...)" ( STF , RE 587371, Relator: Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 14/11/2013, acórdão eletrônico Repercussão Geral - Mérito, DJe-122 divulg 23.06.2014, public 24.06.2014).

O Pleno do STF, ao julgar o RE 638115, novamente decidiu pela irrepetibilidade dos valores recebidos de boa fé, conforme a ata de julgamento de 23.03.2015, abaixo transcrita:

Cito, outrossim, o seguinte precedente:

Passo a dispor sobre os consectários incidentes sobre as parcelas vencidas e a sucumbência.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e, no que couber, observando-se o decidido pelo e. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme entendimento consolidado na c. 3ª Seção desta Corte (AL em EI nº 0001940-31.2002.4.03.610). A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

Convém alertar que das prestações vencidas devem ser descontadas aquelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 20, § 4º, da Lei nº 8.742/93.

Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.

Destarte, dou parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida e à apelação, para adequar os honorários advocatícios e os consectários legais e para fixar o termo final do benefício na data 14/01/2016, cassando expressamente a tutela concedida.

Oficie-se o INSS.

É o voto.