Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5001286-33.2019.4.03.6113
Relator(a)
Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
25/09/2020
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 28/09/2020
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AMPARO ASSISTENCIAL AO DEFICIENTE.
RESTABELECIMENTO. REQUISITO PREVISTO NO ART. 20, § 3º, DA LEI 8.742/93 NÃO
PREENCHIDO. RESTITUIÇÃO DE VALORES RECEBIDOS POR ERRO DA ADMINISTRAÇÃO.
BOA-FÉ. PRINCÍPIO DA IRREPETIBILIDADE DOS ALIMENTOS.
1. O benefício de prestação continuada, regulamentado Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência
Social - LOAS), é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso
com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria
manutenção nem de tê-la provida por sua família.
2. Laudo pericial conclusivo pela incapacidade parcial e permanente da autoria para o exercício
de atividade laborativa.
3. Convém elucidar que não se pode confundir o fato do experto reconhecer as doenças sofridas
pelo recorrente, mas não a inaptidão. Nem toda patologia apresenta-se como incapacitante.
4. Analisando o conjunto probatório, é de se reconhecer quemalgrado a sua deficiência, a parte
autorapossui capacidade residual para exercer outras atividades para garantir o seu sustento, não
estando, portanto,preenchido o requisito previsto no Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93.
5. Ausente um dos requisitos legais, autoria não faz jus ao restabelecimento do benefício
assistencial. Precedentes desta Corte.
6. Restou pacificado pelo e. Supremo Tribunal Federal, ser desnecessária a restituição dos
valores recebidos de boa-fé, devido ao seu caráter alimentar, em razão do princípio da
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
irrepetibilidade dos alimentos.
7. Apelações desprovidas.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5001286-33.2019.4.03.6113
RELATOR:Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: ODAIR ROBERTO SOUZA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: TIAGO JEPY MATOSO PEREIRA - SP334732-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ODAIR ROBERTO SOUZA
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5001286-33.2019.4.03.6113
RELATOR:Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: ODAIR ROBERTO SOUZA
Advogado do(a) APELANTE: TIAGO JEPY MATOSO PEREIRA - SP334732-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Retifique-se a autuação, vez que o réu também interpôs recurso de apelação.
Trata-se de apelações interpostas em ação de conhecimento, distribuída em 29/08/2016, em que
se busca o restabelecimento do benefício de amparo assistencial ao deficiente, que foi cessado
quando da revisão administrativa, cumulado com pedido de indenização por danos morais e
declaração de inexistência de débito,que está sendo cobrado em razão da percepção indevida do
benefíciono período de 01/10/2009 a 31/10/2015, no valor de R$51.789,88.
O MM. Juízo a quo julgou improcedentes os pedidos referenteao restabelecimento do benefício
assistencial e de indenização por danos morais, e procedente o pedido de inexigibilidade dos
valores cobrados a título de percepção indevida do benefício assistencial (NB 87/570.737.401-5),
no período de 01/10/2009 a 30/04/2015 e aplicou a sucumbência recíproca.
Apela a parte autora, pleiteando a reforma da sentença parcial da r. sentença, argumentando que
preenche os requisitos legais para o restabelecimento do benefício assistencial.
A seu turno, apela o réu, pleiteando a reforma da r. sentença para julgar improcedente a
totalidade dos pedidos formulados na inicial e para declarar a possibilidade da cobrança dos
valores decorrentes da percepção indevida do benefício assistencial. Prequestiona a matéria
debatida.
Sem contrarrazões, subiram os autos
O Ministério Público Federal ofertou seu parecer, opinando pelo desprovimento de ambos os
recursos.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5001286-33.2019.4.03.6113
RELATOR:Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: ODAIR ROBERTO SOUZA
Advogado do(a) APELANTE: TIAGO JEPY MATOSO PEREIRA - SP334732-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Por primeiro, cabe analisar se a parte autora preenche os requisitos legais para o
restabelecimento do benefício assistencial .
De acordo com o Art. 203, V, da Constituição Federal de 1988, a assistência social será prestada
a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, tendo por
objetivos a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência
e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida
por sua família, conforme dispuser a lei.
Sua regulamentação deu-se pela Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS), que,
no Art. 20, caput e § 3º, estabeleceu que o benefício é devido à pessoa deficiente e ao idoso
maior de sessenta e cinco anos cuja renda familiar per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do
salário mínimo. In verbis:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa
com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir
meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou
companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros,
os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
§ 2º Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com
deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou
sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e
efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família
cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.
O benefício assistencial requer, portanto, o preenchimento de dois pressupostos para a sua
concessão, de um lado sob o aspecto subjetivo, a deficiência e de outro lado, sob o aspecto
objetivo, a hipossuficiência.
No que concerne ao requisito da deficiência, o laudo, referente à perícia médica realizada em
09/11/2017, atesta que Odair Roberto Souza, nascido aos 07/07/1981, 36 anos de idade,
escolaridade 4ª série do 1º grau, apresenta quadro de cegueira legal em olho direito por
glaucoma congênito bilateral, desde os seis meses de idade, concluindo o perito judicial que o
periciando encontra-se incapacitado de forma parcial e permanente para o trabalho, entretanto,
pode exercer atividades que não exijam a visão binocular e que sejam compatíveis com sua
idade, grau de instrução e condição socioeconômica (ID 88077162).
Como posto pelo Juízo sentenciante, não se desconhece que o autor possui limitações para o
exercício de algumas atividades laborativas, entretanto, trata-se de “pessoa jovem, com apenas
36 (trinta e seis) anos de idade”, e que a “incapacidade parcial do requerente permite sua
reabilitação ou readaptação para atividades que lhe garanta a sua subsistência e não exijam a
visão binocular”.
Destarte, analisando o conjunto probatório, é de se reconhecer quemalgrado a sua deficiência, a
parte autorapossui capacidade residual para exercer outras atividades para garantir o seu
sustento, não estando, portanto,preenchido o requisito previsto no Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93.
Convém elucidar que não se pode confundir o fato do experto reconhecer as doenças sofridas
pelo recorrente, mas não a inaptidão. Nem toda patologia apresenta-se como incapacitante.
Nesse sentido, trago à colação os julgados deste Tribunal, in verbis:
"CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA.
AGRAVO (CPC, ART. 557, §1º). RECURSO CABÍVEL. FUNGIBILIDADE. CERCEAMENTO DE
DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. REQUISITOS LEGAIS NÃO COMPROVADOS.
I - Nos termos do disposto no art. 437, a determinação da realização de nova perícia constitui
faculdade do magistrado com vistas à formação do seu livre convencimento motivado, não se
revestindo de caráter impositivo. (STJ, Quarta Turma, Resp 24035-2/RJ, Ministro Sálvio de
Figueiredo, v.u., j. 06.06.1995, DJU 04.09.1995, p. 27834).
II - O agravo interno interposto deve ser recebido como agravo previsto no art. 557, §1º, do
Código de Processo Civil, considerada a tempestividade e o princípio da fungibilidade recursal.
III - Ao negar seguimento à apelação da autora, a decisão agravada considerou com base no
conjunto probatório dos autos, que não restou comprovado o requisito relativo à incapacidade,
resultando desnecessária a análise da sua situação socioeconômica.
IV - Agravo (CPC, art. 557, §1º) interposto pela autora improvido."
(TRF3, Agravo em Apelação Cível nº 0002437-33.2011.4.03.6103/SP, Proc. nº
2011.61.03.002437-6/SP, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, publicado no D.E.
em 01/04/2013);
"PREVIDENCIÁRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO LEGAL. ART. 557 DO CPC.
MANUTENÇÃO DO JULGADO AGRAVADO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. AUSÊNCIA DE
INCAPACIDADE.
1 - Nos termos do artigo do art. 557, "caput" e parágrafo 1º-A, do Código de Processo Civil, cabe
ao relator o julgamento monocrático do recurso, negando-lhe seguimento quando se manifeste
inadmissível, improcedente, prejudicado ou para lhe dar provimento se a decisão recorrida estiver
em manifesto confronto com súmula ou jurisprudência do respectivo tribunal ou dos tribunais
superiores.
2 - Inviabilidade do agravo legal quando constatada, de plano, a improcedência da pretensão
recursal, mantidos os fundamentos de fato e de direito do julgamento monocrático, que bem
aplicou o direito à espécie.
3 - Agravo legal desprovido."
(TRF3, Agravo Legal em Apelação Cível nº 0035727-83.2014.4.03.9999/SP, Relator
Desembargador Federal David Dantas, 8ª Turma, publicado no D.E. em 03/08/2015); e
"AGRAVO LEGAL. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE
LABORAL NÃO DEMONSTRADA. IMPROVIMENTO.
1. O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da
Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco)
anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a
própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família, nos termos dos artigos 20, § 3º, da
Lei nº 8.742/93.
2. A incapacidade para o labor não foi comprovada. O laudo médico pericial encontra-se
devidamente fundamentado e com respostas claras e objetivas, atendendo às necessidades do
caso concreto. Consta que o autor possui visão monocular, mas que isto não impede o exercício
de sua profissão. Ausentes quaisquer outros documentos médicos capazes de comprovar a
alegada incapacidade.
3. Não restando demonstrada a incapacidade ao desempenho de atividades da vida diária e ao
labor, indevido o benefício assistencial pleiteado.
4. Agravo legal não provido."
(TRF3, Agravo Legal em Apelação Cível nº 0003489-39.2013.4.03.6121/SP, Relator
Desembargador Federal Paulo Domingues, 7ª Turma, publicado no D.E. em 24/09/2015).
Observo que o laudo médico apresenta com clareza e objetividade as respostas aos quesitos
formulados, de modo que não há motivos para se questionar o parecer do perito nomeado pelo
Juízo quanto à deficiência doapelante.
Cabe frisar que o conjunto probatório produzido, dentre os quais os elementos contidos no laudo
pericial, foram suficientes para o Juízo sentenciante formar sua convicção e decidir a lide.
Confira-se:
"AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEGURO. JULGAMENTO
ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. APURAÇÃO. REEXAME FÁTICO-
PROBATÓRIO.
1. A avaliação da suficiência dos elementos probatórios que justificaram o julgamento antecipado
da lide e o indeferimento de prova pericial, demanda o reexame fático-probatório.
2. O magistrado é o destinatário da prova, cabendo a ele decidir acerca dos elementos
necessários à formação do próprio convencimento.
3. Adequada apreciação das questões submetidas ao Tribunal a quo, com abordagem integral do
tema e fundamentação compatível, clara e suficiente sobre a questão posta nos autos.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no Ag 1382813/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA
TURMA, julgado em 16/02/2012, DJe 29/02/2012).".
Acerca da questão trazida a desate, confira-se, também, o entendimento das Turmas que
integram a 3ª Seção da Corte:
"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGO 557, § 1º, DO
CPC. AUXÍLIO-DOENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO. REQUISITOS NÃO
COMPROVADOS. AUSENTE INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE OU TEMPORÁRIA.
AGRAVO LEGAL IMPROVIDO.
- Não merece ser acolhida a pretensão da agravante em relação a cerceamento de defesa, visto
que a enfermidade sofrida pela parte recorrente, por si só, não legitima a indicação de profissional
com habilitação especializada. Também não restou demonstrada a ausência de capacidade
técnica do médico perito nomeado pelo Juízo, tendo em vista não ser obrigatória a especialização
para cada uma das doenças apresentadas pela parte segurada.
- A agravante não apresentou nenhum fato ou fundamento que justificasse a complementação de
referido laudo, nem mesmo apontou contradições, omissões ou eventual falha no trabalho do
perito. Desse modo, ante a apresentação de laudo pericial suficientemente claro quanto às
condições físicas da parte recorrente, não há necessidade de realização de nova perícia,
tampouco de outras provas.
- Prevalece, no direito processual civil brasileiro, o livre convencimento motivado. O magistrado
não está adstrito ao laudo, consoante o artigo 436 do CPC.
- Desse modo, não comprovada a incapacidade total e permanente ou temporária, resta indevida
a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez e/ou auxílio-doença.
- Agravo legal improvido.
(AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0014264-17.2011.4.03.0000/SP; 7ª
Turma; unânime; in D.E. 27.08.2013);
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA
. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS. DECISÃO FUNDAMENTADA.
I - ... "omissis".
II - ... "omissis".
III - Não merece reparos a decisão recorrida, fundamentando-se no fato de não ter comprovado a
existência de incapacidade total e permanente para o exercício de qualquer atividade laborativa,
que autorizaria a concessão de aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42 da Lei nº
8.213/91, tampouco a existência de incapacidade total e temporária, que possibilitaria a
concessão de auxílio-doença, conforme disposto no art. 59, da Lei 8.212/91.
IV - Embora a autora relate ser portadora de hipertensão, associada a labirintite, o perito médico
judicial conclui haver capacidade laboral.
V - Cabe ao Magistrado, no uso do seu poder instrutório, deferir ou não determinada prova, de
acordo com a necessidade para formação do seu convencimento, nos termos do art. 130 do CPC.
VI - A prova testemunhal não teria o condão de afastar as conclusões da prova técnica.
VII - Não há dúvida sobre a capacidade do profissional indicado pelo Juízo a quo, que atestou,
após exame físico detalhado e análise dos exames subsidiários, não estar a agravante
incapacitada para o trabalho.
VIII - Agravo não provido.
(AC nº 0001129-60.2006.4.03.6127; 8ª Turma; unânime; Relatora Desembargadora Federal
Marianina Galante; in DE 27.07.10);
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL. EXCEÇÃO SUSPEIÇÃO PERITO. REALIZAÇÃO NOVA
PERÍCIA. INCABÍVEL.
- O exame médico foi realizado por médico perito de confiança do juízo, especialista em
otorrinolaringologia. Trata-se, antes de qualquer especialização, de médico capacitado para
realização de perícia médica judicial, sendo descabida a nomeação de médico especialista para
cada sintoma descrito pela parte. - O laudo encontra-se bem fundamentado, tendo o perito
descrito todos os exames apresentados e respondido, com pertinência, a todos os quesitos.
Havendo coincidência de quesitos das partes, não há porque respondê-los duas vezes, bastando
fazer remissão à questão já respondida. - Cabe ao magistrado apreciar livremente a prova
apresentada, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados
pelas partes - Agravo de instrumento a que se nega provimento.
(AI 2008.03.00.043398-3, 8ª Turma; unânime; Relatora Desembargadora Federal Therezinha
Cazerta; in DJ 01.09.2009);
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AGRAVO
RETIDO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. QUALIDADE DE
SEGURADO. CARÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE .
1- Nos termos do art. 130 do Código de Processo Civil, a fim de verificar a existência ou não de
incapacidade laborativa foi determinada a realização de prova pericial, que foi efetivada por perito
do IMESC - Instituto de Medicina Social e de Criminologia de São Paulo.
2- Sendo possível ao juiz a quo formar seu convencimento através da perícia realizada,
desnecessária a realização de nova perícia, cuja determinação se constitui em faculdade do juiz.
Inteligência do art. 437 do Código de Processo Civil.
3- Não é devida a aposentadoria por invalidez ou o auxílio-doença à parte Autora que, embora
tenha comprovado a carência e a qualidade de segurado, não demonstrou a incapacidade para o
trabalho.
4- Laudo pericial que afirma a inexistência de incapacidade para o trabalho.
5- Agravo retido desprovido. Preliminar rejeitada. Apelação da parte Autora improvida. Sentença
mantida.
(AC nº 2001.61.26.002504-0; 9ª Turma; unânime; Relator Desembargador Federal Santos Neves;
in DJ 28.06.07) e
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO
LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. CAPACIDADE LABORATIVA.
NOVA PERÍCIA MÉDICA. DESNECESSIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1. Não há que se falar em cerceamento de defesa, eis que o Juízo sentenciante entendeu
suficientes os elementos contidos no laudo pericial apresentado, o qual concluiu pela ausência de
incapacidade para o trabalho.
2. No caso em exame, a enfermidade sofrida pela agravante, por si só, não justifica a indicação
de médico perito com habilitação especializada. Também não restou demonstrada a ausência de
capacidade técnica da profissional nomeada pelo Juízo, tendo em vista não ser obrigatória a
especialização médica para cada uma das doenças apresentadas pela segurada. Precedentes
desta Corte.
3. O laudo produzido apresenta com clareza e objetividade as respostas aos quesitos formulados,
de modo que não há motivos para se questionar o parecer do perito quanto à capacidade
laborativa da agravante.
4. Recurso desprovido.
(AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0001594-39.2014.4.03.0000/SP; 10ª
Turma; unânime; Relator Desembargador Federal Baptista Pereira; in D.E. 22.04.2014).
Desse modo, ausente um dos requisitos legais, a autoria não faz jus ao restabelecimento do
benefício assistencial.
Consigno que, com a eventual alteração das condições descritas, a parte autora poderá formular
novamente seu pedido.
Passo ao exame da matéria atinente à declaração de inexistência de débito dos valores que
estão sendo cobrados pela autarquia, a título do benefício assistencial recebido pela parte autora
no período de 01/10/2009 a 31/10/2015, no montante de R$51.789,88.
Como se vê dos autos, Odair Roberto Souza requereu o benefício assistencial ao deficiente no
âmbito administrativo, em 25/09/2007, tendo sido deferido o seu pedido (ID 88077158 – pág. 4).
Em 17/04/2015, o INSS realizou a revisão administrativa e, sob o fundamento de que foi
identificado indício de irregularidade na manutenção do benefício, vez que constatado pela perícia
revisional que “atualmente não há incapacidade na forma exigida pelo artigo 20, parágrafo 2º da
Lei 8742/1993 e durante a revisão constatou-se também que a renda mensal de seu grupo
familiar tornou-se superior ao limite legal de um quarto do salário-mínimo por pessoa exigido
pelos parágrafos 3º e 4º do artigo 20 da referida Lei 8742/93 em decorrência do recebimento de
remuneração pela sua esposa” (ID 88077158 – pág. 5), iniciou-se a cobrança do valor de
R$51.789,88, referente ao período de 01/10/2009 a 31/10/2015, em que o autor recebeu
indevidamente o benefício de amparo assistencial à pessoa portadora de deficiência.
Extrai-se das cópias do procedimento administrativo juntado aos autos e das razões do apelo,
que não foi imputada má-fé ao beneficiário.
O e. Supremo Tribunal Federal ao analisar a questão da devolução de valores recebidos a título
de benefício, pacificou a questão no sentido de ser desnecessária a restituição dos valores
recebidos de boa-fé, devido ao seu caráter alimentar, em razão do princípio da irrepetibilidade
dos alimentos.
Confira-se:
"MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO QUE
CONSIDEROU ILEGAL APOSENTADORIA E DETERMINOU A RESTITUIÇÃO DE VALORES.
ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS DE PROFESSOR. AUSÊNCIA DE COMPATIBILIDADE
DE HORÁRIOS. UTILIZAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PARA OBTENÇÃO DE VANTAGENS
EM DUPLICIDADE (ARTS. 62 E 193 DA LEI N. 8.112/90). MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA.
DESNECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS. INOCORRÊNCIA DE
DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO DIREITO ADQUIRIDO.
1. A compatibilidade de horários é requisito indispensável para o reconhecimento da licitude da
acumulação de cargos públicos. É ilegal a acumulação dos cargos quando ambos estão
submetidos ao regime de 40 horas semanais e um deles exige dedicação exclusiva.
2. O § 2ºdo art. 193 da Lei n. 8.112/1990 veda a utilização cumulativa do tempo de exercício de
função ou cargo comissionado para assegurar a incorporação de quintos nos proventos do
servidor (art. 62 da Lei n. 8.112/1990) e para viabilizar a percepção da gratificação de função em
sua aposentadoria (art. 193, caput, da Lei n. 8.112/1990). É inadmissível a incorporação de
vantagens sob o mesmo fundamento, ainda que em cargos públicos diversos.
3. O reconhecimento da ilegalidade da cumulação de vantagens não determina,
automaticamente, a restituição ao erário dos valores recebidos, salvo se comprovada a má-fé do
servidor, o que não foi demonstrado nos autos.
4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem-se firmado no sentido de que, no exercício
da competência que lhe foi atribuída pelo art. 71, inc. III, da Constituição da República, o Tribunal
de Contas da União cumpre os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo
legal quando garante ao interessado - como se deu na espécie - os recursos inerentes à sua
defesa plena.
5. Ato administrativo complexo, a aposentadoria do servidor, somente se torna ato perfeito e
acabado após seu exame e registro pelo Tribunal de Contas da União.
6. Segurança parcialmente concedida.
(STF , MS 26085, Relatora Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 07/04/2008, DJe-107
divulg 12-06-2008 public 13-06-2008 ement vol-02323-02 PP-00269 RTJ VOL-00204-03 PP-
01165)".
Ainda, no julgamento do RE 587.371, o Pleno do STF ressaltou, conforme excerto do voto do
Ministro Relator: "... 2) preservados, no entanto, os valores da incorporação já percebidos pelo
recorrido, em respeito ao princípio da boa-fé , (...)" ( STF , RE 587371, Relator: Min. Teori
Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 14/11/2013, acórdão eletrônico Repercussão Geral-Mérito,
DJe-122 divulg 23.06.2014, public 24.06.2014).
O Pleno do STF, ao julgar o RE 638115, novamente decidiu pela irrepetibilidade dos valores
recebidos de boa fé, conforme a ata de julgamento de 23.03.2015, abaixo transcrita:
"Decisão: Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, apreciando o tema 395 da repercussão geral,
conheceu do recurso extraordinário, vencidos os Ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia
e Celso de Mello. Em seguida, o Tribunal, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário,
vencidos os Ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia e Celso de Mello. O Tribunal, por maioria, modulou
os efeitos da decisão para desobrigar a devolução dos valores recebidos de boa-fé pelos
servidores até esta data, nos termos do voto do relator, cessada a ultra-atividade das
incorporações concedidas indevidamente, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os
efeitos da decisão. Impedido o Ministro Roberto Barroso. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo
Lewandowski. Plenário, 19.03.2015.
(RE 638115, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 19/03/2015, processo
eletrônico Repercussão Geral-Mérito DJe-151 divulg 31-07-2015 public 03-08-2015)".
Cito, ainda, o seguinte precedente:
“DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO
COM AGRAVO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. NATUREZA ALIMENTAR . RECEBIMENTO DE
BOA-FÉ EM DECORRÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL. TUTELA ANTECIPADA REVOGADA.
DEVOLUÇÃO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já assentou que o benefício
previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado, em decorrência de decisão judicial, não está
sujeito à repetição de indébito, em razão de seu caráter alimentar . Precedentes. 2. Decisão
judicial que reconhece a impossibilidade de descontos dos valores indevidamente recebidos pelo
segurado não implica declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei nº8.213/1991.
Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF, ARE 734242 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em
04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 04-09-2015 PUBLIC 08-09-2015);
AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO DO TCU QUE
DETERMINOU A IMEDIATA INTERRUPÇÃO DO PAGAMENTO DA URP DE FEVEREIRO DE
1989 (26,05%). EXCLUSÃO DE VANTAGEM ECONÔMICA RECONHECIDA POR DECISÃO
JUDICIAL COM TRÂNSITO EM JULGADO. NATUREZA ALIMENTAR E A PERCEPÇÃO DE
BOA-FÉ AFASTAM A RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS ATÉ A REVOGAÇÃO DA
LIMINAR. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência desta
Corte firmou entendimento no sentido do descabimento da restituição de valores percebidos
indevidamente em circunstâncias, tais como a dos autos, em que o servidor público está de boa-
fé. (Precedentes: MS 26.085, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 13/6/2008; AI 490.551-
AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 3/9/2010) 2. A boa-fé na percepção de valores
indevidos bem como a natureza alimentar dos mesmos afastam o dever de sua restituição. 3.
Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF, MS 25921 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 01/12/2015,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-060 DIVULG 01-04-2016 PUBLIC 04-04-2016).”
Destarte, é de se manter a r. sentença tal como posta.
Por derradeiro, quanto ao prequestionamento das matérias para fins recursais, não há afronta a
dispositivos legais e constitucionais, porquanto o recurso foi analisado em todos os seus
aspectos.
Ante o exposto, nego provimento às apelações.
É o voto.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5001286-33.2019.4.03.6113
RELATOR:Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: ODAIR ROBERTO SOUZA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: TIAGO JEPY MATOSO PEREIRA - SP334732-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ODAIR ROBERTO SOUZA
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O - V I S T A
O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento: Trata-se de apelações interpostas em face
de sentença pela qual foram julgados improcedentes os pedidos formulados em ação
previdenciária, de restabelecimento de benefício assistencial de prestação continuada ao
deficiente e indenização por danos morais, bem como julgado procedente o pedido de
inexigibilidade dos valores cobrados pelo INSS a título de percepção indevida do benefício
assistencial NB: 570.737.401-5. Diante da sucumbência recíproca, condenado o autor ao
pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa,
concernente aos pedidos de restabelecimento do benefício e indenização por danos morais,
observando-se a gratuidade judiciária concedida. Condenado o réu ao pagamento de honorários
advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor cobrado (R$ 51.789,88).
Em suas razões de inconformismo recursal, o INSS alega a possibilidade de cobrança dos
valores relativos à percepção indevida do benefício.
O autor, em suas razões de recurso, aduz, em síntese, que restaram comprovados os requisitos
ao restabelecimento do benefício almejado, desde a sua indevida cessação, fazendo jus,
também, à indenização por danos morais.
Com a apresentação de contrarrazões, os autos vieram a esta Turma Julgadora.
O Ilustre Relator, o Exmo. Sr. Desembargador Federal Baptista Pereira, em seu brilhante voto,
houve por bem negar provimento às apelações do INSS e do autor, mantendo na íntegra a
sentença recorrida.
Pedi vista dos autos apenas para melhor reflexão quanto aos aspectos fáticos e jurídicos que
envolvem a presente causa.
O benefício pretendido pela parte autora está previsto no artigo 203, V, da Constituição da
República, que dispõe:
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de
contribuição à seguridade social, e tem por objetivo:
(...)
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao
idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua
família, conforme dispuser a lei.
A regulamentação legislativa do dispositivo constitucional restou materializada com o advento da
Lei 8.742/93, que dispõe na redação atualizada do caput do seu artigo 20:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa
com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir
meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
Assim, para fazer jus ao amparo constitucional, o postulante deve ser portador de deficiência ou
ser idoso (65 anos ou mais) e ser incapaz de prover a própria manutenção ou tê-la provida por
sua família.
Quanto ao requisito relativo à deficiência, a Lei 8.742/93, que regulamentou a concessão do
dispositivo constitucional acima, dispunha no § 2º do seu artigo 20, em sua redação original:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à
pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não
possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.
(...)
§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela
incapacitada para a vida independente e para o trabalho.
Nesse ponto, cumpre salientar que o texto constitucional garante o pagamento de um salário
mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência, sem exigir, como fez a norma
regulamentadora, em sua redação original, a existência de incapacidade para a vida
independente e para o trabalho.
Nota-se, portanto, que ao definir os contornos da expressão pessoa portadora de deficiência
constante do dispositivo constitucional, a norma infraconstitucional reduziu a sua abrangência,
limitando o seu alcance aos casos em que a deficiência é geradora de incapacidade laborativa.
Todavia, observa-se que, em 10.07.2008, o Congresso Nacional promulgou o Decreto Legislativo
186/2008, aprovando, pelo rito previsto no artigo 5º, § 3º, da Constituição da República, o texto da
Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo,
assinados em Nova Iorque, em 30 de março de 2007, e conferindo à referida Convenção status
normativo equivalente ao das emendas constitucionais.
A Convenção, aprovada pelo Decreto Legislativo 186/2008, já no seu Artigo 1, cuidou de tratar do
conceito de "pessoa com deficiência", definição ora constitucionalizada pela adoção do rito do
artigo 5º, § 3º, da Carta, a saber:
Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física,
mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir
sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais
pessoas.
Em coerência à alteração promovida em sede constitucional, o artigo 20, § 2º, da Lei 8.742/93,
viria a ser alterado pela Lei 12.470/11, passando a reproduzir em seu texto a definição de
"pessoa com deficiência" constante da norma superior. Dispõe a LOAS, em sua redação
atualizada:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa
com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir
meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
(...)
§ 2o Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que
tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais,
em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na
sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº
12.470, de 2011).
Não há dúvida, portanto, de que o conceito de 'deficiência' atualmente albergado é mais extenso
do que aquele outrora estabelecido, vez que considera como tal qualquer impedimento, inclusive
de natureza sensorial, que tenha potencialidade para a obstrução da participação social do
indivíduo em condições de igualdade. Coerente com esta nova definição de 'deficiência' para fins
de concessão do benefício constitucional, a mencionada Lei 12.470/11 acrescentou à Lei
8.742/93 o artigo 21-A, com a seguinte redação:
Art. 21-A. O benefício de prestação continuada será suspenso pelo órgão concedente quando a
pessoa com deficiência exercer atividade remunerada, inclusive na condição de
microempreendedor individual. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011)
§ 1o Extinta a relação trabalhista ou a atividade empreendedora de que trata o caput deste artigo
e, quando for o caso, encerrado o prazo de pagamento do seguro-desemprego e não tendo o
beneficiário adquirido direito a qualquer benefício previdenciário, poderá ser requerida a
continuidade do pagamento do benefício suspenso, sem necessidade de realização de perícia
médica ou reavaliação da deficiência e do grau de incapacidade para esse fim, respeitado o
período de revisão previsto no caput do art. 21.
Verifica-se, portanto, que a legislação ordinária, em deferência às alterações promovidas em sede
constitucional, não apenas deixou de identificar os conceitos de 'incapacidade laborativa' e
'deficiência', como passou a autorizar expressamente que a pessoa com deficiência elegível à
concessão do amparo assistencial venha a exercer atividade laborativa - seja como empregada,
seja como microempreendedora - sem que tenha sua condição descaracterizada pelo trabalho,
ressalvada tão somente a suspensão do benefício enquanto este for exercido.
Observados estes parâmetros para a aferição da deficiência, no caso dos autos, o laudo médico
pericial realizado em 10.11.2017, consignou que o autor, com 36 anos de idade, é portador de
cegueira legal do olho direito, por glaucoma congênito bilateral, desde os seis meses de idade. O
olho esquerdo apresenta boas condições, com pressão controlada e boa visão. Concluiu o perito
que o autor apresenta incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, podendo, entretanto,
exercer atividades que não exijam a visão binocular e que sejam compatíveis com a idade, grau
de instrução e condição sócio econômica.
Conforme destacado pelo voto Relator, não se desconhece que o autor possui limitações para o
exercício de algumas atividades laborativas, entretanto, trata-se de “pessoa jovem, com apenas
36 (trinta e seis) anos de idade”, bem como “a incapacidade parcial do requerente permite sua
reabilitação ou readaptação para atividades que lhe garantam a subsistência e não exijam a visão
binocular”.
Observa-se, ainda, que o laudo médico pericial produzido nos autos é apto ao convencimento do
julgador, abordando as matérias indagadas pelas partes de forma suficiente à correta apreciação
do pedido formulado na inicial, tendo concluído pela capacidade residual do autor para exercer
outras atividades que lhe garantam o sustento.
Não se olvida que o conceito de "pessoa portadora de deficiência" para fins de proteção estatal e
de concessão do benefício assistencial haja sido significativamente ampliado com as alterações
trazidas após a introdução no ordenamento pátrio da Convenção sobre os Direitos das Pessoas
com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, aprovada pelo Decreto Legislativo 186/2008, na
forma do artigo 5º, § 3º, da Constituição da República.
Todavia, no caso dos autos, não há indicação de que a parte autora apresente impedimentos de
longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com
diversas barreiras, possam obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades
de condições com as demais pessoas.
Destarte, resta desnecessária a análise da situação socioeconômica do autor.
De outra parte, também não merece reparo a sentença no que tange à declaração de
inexigibilidade dos valores que estão sendo cobrados pela autarquia, a título do benefício
assistencial (NB: 570.737.401-5) recebido no período de 01.10.2009 a 31.10.2015, no montante
de R$ 51.789,88.
No caso, os valores pagos a título de benefício assistencial possuem natureza alimentar, tendo
sido recebidos de boa-fé pelo autor, não restando configurado qualquer tipo de fraude, de modo
que é indevida a restituição pretendida.
Nesse sentido é o entendimento do C. Supremo Tribunal Federal:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
AGRAVO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. NATUREZA ALIMENTAR. RECEBIMENTO DE BOA-
FÉ EM DECORRÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL. TUTELA ANTECIPADA REVOGADA.
DEVOLUÇÃO.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já assentou que o benefício previdenciário
recebido de boa-fé pelo segurado, em decorrência de decisão judicial, não está sujeito à
repetição de indébito, em razão de seu caráter alimentar. Precedentes.
2. Decisão judicial que reconhece a impossibilidade de descontos dos valores indevidamente
recebidos pelo segurado não implica declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei nº
8.213/1991. Precedentes.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(ARE 734242, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 08.09.2015)
AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO DO TCU QUE
DETERMINOU A IMEDIATA INTERRUPÇÃO DO PAGAMENTO DA URP DE FEVEREIRO DE
1989 (26,05%). EXCLUSÃO DE VANTAGEM ECONÔMICA RECONHECIDA POR DECISÃO
JUDICIAL COM TRÂNSITO EM JULGADO. NATUREZA ALIMENTAR E A PERCEPÇÃO DE
BOA-FÉ AFASTAM A RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS ATÉ A REVOGAÇÃO DA
LIMINAR. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido do descabimento da restituição de
valores percebidos indevidamente em circunstâncias, tais como a dos autos, em que o servidor
público está de boa-fé. (Precedentes: MS 26.085, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe
13/6/2008; AI 490.551-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 3/9/2010)
2. A boa-fé na percepção de valores indevidos bem como a natureza alimentar dos mesmos
afastam o dever de sua restituição.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(MS 25921 , Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 04.04.2016)
Diante do exposto, acompanho o voto do i. Relator, para negar provimento às apelações do INSS
e do autor.
É o voto vista.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AMPARO ASSISTENCIAL AO DEFICIENTE.
RESTABELECIMENTO. REQUISITO PREVISTO NO ART. 20, § 3º, DA LEI 8.742/93 NÃO
PREENCHIDO. RESTITUIÇÃO DE VALORES RECEBIDOS POR ERRO DA ADMINISTRAÇÃO.
BOA-FÉ. PRINCÍPIO DA IRREPETIBILIDADE DOS ALIMENTOS.
1. O benefício de prestação continuada, regulamentado Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência
Social - LOAS), é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso
com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria
manutenção nem de tê-la provida por sua família.
2. Laudo pericial conclusivo pela incapacidade parcial e permanente da autoria para o exercício
de atividade laborativa.
3. Convém elucidar que não se pode confundir o fato do experto reconhecer as doenças sofridas
pelo recorrente, mas não a inaptidão. Nem toda patologia apresenta-se como incapacitante.
4. Analisando o conjunto probatório, é de se reconhecer quemalgrado a sua deficiência, a parte
autorapossui capacidade residual para exercer outras atividades para garantir o seu sustento, não
estando, portanto,preenchido o requisito previsto no Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93.
5. Ausente um dos requisitos legais, autoria não faz jus ao restabelecimento do benefício
assistencial. Precedentes desta Corte.
6. Restou pacificado pelo e. Supremo Tribunal Federal, ser desnecessária a restituição dos
valores recebidos de boa-fé, devido ao seu caráter alimentar, em razão do princípio da
irrepetibilidade dos alimentos.
7. Apelações desprovidas. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento às apelações, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA