PREVIDENCIARIO. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL (46) OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. SENTENÇA ANULADA. JULGAMENTO PELO ART. 1. 013, §3º DO CPC/2015...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor para afastar a prescrição, anular a sentença de 1º grau e, com fulcro no § 3º do artigo 1.013 do CPC/2015, julgar parcialmente procedente o pedido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por JOSÉ AUGUSTO NELSON NETO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/156.897.317-6) em aposentadoria especial (Espécie 46), mediante o reconhecimento da atividade especial.

A r. sentença reconheceu a prescrição da pretensão do autor, ao fundamento de que o ajuizamento da demanda ocorreu há mais de cinco anos da negativa do direito que busca nestes autos, deixando de condená-lo ao pagamento dos honorários advocatícios, vez que o reconhecimento do evento extintivo foi reconhecido de ofício.

Inconformado, o autor apelou do decisum, alegando ser inaplicável a decadência, vez que esta inexiste na seara previdenciária, notadamente, quando se trata de revisão de benefício e, não cabe ao intérprete restringir direitos quando a lei não o faz. Caso não seja esse o entendimento, requer seja acolhido o pedido alternativo para revisão do benefício desde a DER em 12/07/2010 ou, ainda, seja anulada a sentença, apreciando o mérito da demanda, pois faz jus à conversão do seu benefício em aposentadoria especial, vez que trabalhou por mais de 25 (vinte e cinco) anos em atividade insalubre. Prequestionada a matéria para fins de eventual interposição de recurso junto à instância superior.

Com as contrarrazões do INSS, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Observo que o MM. Juiz a quo reconheceu de ofício ter decorrido a prescrição e que teria extinguido o direito de pleitear a concessão do benefício.

De fato, o que pretendeu o magistrado foi aplicar a regra prevista no artigo 103, na sua nova redação (Leis nºs. 9.528/97 e 9.711/98) à hipótese, norma essa, que aliás, cuida de decadência.

Contudo, entendo que não pode prevalecer esse entendimento.

Decadência:

Com efeito, a instituição do prazo decadencial para o ato de revisão de concessão de benefício foi estabelecido com a 9ª reedição da Medida Provisória n° 1.523 de 27/06/1997, a seguir convertida na Lei n° 9.528, de 10/12/1997. Posteriormente, na Lei n° 9.711, de 20/11/1998, o caput do artigo 103 da Lei nº 8.213, de 24/07/1991, recebeu nova redação reduzindo o prazo decadencial inaugural de 10 (dez) para 05 (cinco) anos (resultante da conversão da Medida Provisória n° 1.663-14, de 24/09/1998). Com a edição da Medida Provisória nº 138/2003, esse prazo acabou sendo majorado mais uma vez para 10 anos.

A referida MP foi convertida na Lei nº 10.839/04. Após esta sucessão de alterações, o caput do artigo 103, da Lei n. 8.213/91, ficou assim redigido:

No entanto, tratam-se os autos, de pedido de concessão de beneficio de aposentadoria por tempo de contribuição, requeridos pelo autor junto ao INSS em 20/05/2003, 12/07/2010 e 18/04/20011.

Dessa forma, ainda que a presente ação tenha sido ajuizada em 28/06/2011, não há que falar em decadência do direito de pleitear a concessão do benefício requerido em 20/05/2003, pois se aplica ao caso apenas a prescrição quinquenal das parcelas referentes aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda.

Portanto, anulo a r. sentença que reconheceu a prescrição do direito do autor à concessão da aposentadoria e, estando o processo em condições de imediato julgamento, aplico a regra do artigo 1.013, § 3º do CPC de 2015, passando à análise do mérito da presente demanda.

In casu, o autor alega na inicial ter trabalhado em atividade especial por mais de 25 (vinte e cinco) anos, requerendo a concessão da aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, desde o primeiro requerimento administrativo em 20/05/2003.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos restringe-se ao reconhecimento da atividade especial nos períodos indicados na exordial.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise dos laudos técnicos e Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 71/72, 75/76, 80/81, 82/84 e 152/152v°) e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício da atividade especial nos seguintes períodos:

Portanto, os períodos acima indicados devem ser averbados como insalubres, nos termos previstos nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Os períodos de 01/02/2006 a 02/08/2006 e 05/05/2008 a 02/09/2009, como o PPP juntado às fls. 85/86 apresenta rasura no campo correspondente ao período (13.1), deve o período ser considerado como tempo de serviço comum.

Desse modo, computando-se apenas os períodos de atividade especial trabalhados pelo autor, reconhecidos nestes autos até a data do 1º requerimento administrativo (20/05/2003 fls. 60) perfazem-se 29 (vinte e nove) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de atividades exclusivamente insalubres, conforme planilha anexa, suficientes ao exigido para concessão da aposentadoria especial (Espécie 46), prevista nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Portanto, faz jus o autor à concessão do benefício de aposentadoria especial (Espécie 46) desde a primeira DER em 20/05/2003, com renda mensal de 100% (cem por cento) do salário de contribuição.

Considerando que o benefício foi requerido em 20/05/2003 (fls. 60) e que o INSS comunicou o julgamento do recurso do autor apenas em 17/03/2006 (fls. 61), encontram-se prescritas as parcelas anteriores à 28/06/2006, vez que a presente ação foi ajuizada em 28/06/2011.

Deixo de deferir a antecipação da tutela, pois o autor recebe benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 18/04/2011 (NB 42/156.897.317-6 fls. 55), devendo optar pelo benefício que entender mais vantajoso.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei nº 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

No tocante aos juros e à correção monetária, note-se que suas incidências são de trato sucessivo e, observados os termos dos artigos 322 e 493 do CPC/2015, devem ser considerados no julgamento do feito. Assim, apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o quanto decidido nos autos do RE 870947.

A verba honorária de sucumbência deve incidir no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei nº 9.289/1996, art. 24-A da Lei nº 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/1993).

Ante o exposto, dou provimento à apelação do autor para afastar a prescrição e anular a sentença de 1º grau, com fulcro no § 3º do artigo 1.013 do CPC/2015, julgo parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a atividade especial exercida nos períodos de 01/02/1969 a 20/09/1983, 01/01/1984 a 10/11/1985, 11/11/1985 a 31/05/1989, 01/07/1989 a 20/12/1991, 03/08/1992 a 23/02/1994, 01/06/1995 a 30/09/1999, 03/12/2001 a 20/05/2003, concedendo-lhe o benefício de aposentadoria especial desde a 1ª DER em 20/05/2003, observada a prescrição quinquenal, na forma da fundamentação supra.

É como voto.