PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. VERBA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da Autarquia Federal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. O Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias acompanhou o Relator com ressalva de entendimento pessoal.

Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de benefício de auxílio-doença.

A r. sentença de fls. 130/134, proferida em 09/08/2017, JULGOU PROCEDENTE a pretensão ajuizada por Fabiana Rodrigues de Souza em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e, em consequência, CONDENOU o réu a conceder à autora o benefício de auxílio-doença, a contar da data do pedido administrativo, isto é, 28 de janeiro de 2014(NB 604.884.810-6 - fls. 19 dos autos), cuja renda deve ser calculada na formada Lei n° 8.213/91 e tendo por base a remuneração mensal da autora - não podendo o benefício ser inferior a 1 salário mínimo, conforme preceitua o art. 201,§ 2º, da Constituição Federal. Condenou o INSS, ainda, a pagar todas as parcelas vencidas até a data em que o benefício aposentadoria por invalidez for implantado, corrigidas monetariamente e acrescidas dos juros legais a partir do vencimento de cada parcela em atraso. Diante do exposto, o débito deverá ser atualizado da seguinte forma:1) correção monetária com incidência sobre as prestações em atraso, desde as respectivas competências, conforme variação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), eis que se trata de atualização da condenação ao concluir a fase de conhecimento, nos termos da Emenda Constitucional 62 e/2009 e do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, com redação dada pela Lei nº 11.960, de 29 de julho de 2009. Os indexadores a serem utilizados são: IGP-DI (Medida Provisória nº 1.415, de29/04/1996); INPC (Medida Provisória nº 281, de 13/04/2006; Medida Provisória nº 316 e Decreto nº 5.872, ambos de 11/08/2006) e TR (Lei nº 11.960, de29/06/2009 até o julgamento do RE 579431). Caso opte pela utilização do programa gratuito de cálculo de Ações Previdenciárias JUSPREV II (https://www.jfrs.jus.br/jusprev2/), deverá ser utilizada a cadeia Previdenciário III+TR(07/2009) maio/2017 = IGP-DI (05/96), INPC (04/06) e TR (07/2009).2) juros de mora, a contar da citação ou eventual indeferimento na via administrativa, são devidos nos termos da lei, sendo: A) até 10.01.2003, juros de 0,5% ao mês; B) de 11.01.2003 até 06/2009, juros de 1% ao mês; C) após, juros de 0,5% ao mês, observando-se a Medida Provisória567/2012, convertida na Lei 12.703, de 7 de agosto de 2012, que alterou o artigo12 da Lei nº 8.177/1991), aplicando-se a remuneração por juros de 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, enquanto a meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, for superior a 8,5% (oito inteiros e cinco décimos por cento) ou 70% (setenta por cento) da meta da taxa Selic ao ano, mensalizada, vigente na data de início do período de rendimento, enquanto a meta da taxa Selic ao ano for igual ou inferior a 8,5%. Condenou a Autarquia ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixou em 10% (dez por cento) sobreas parcelas vencidas até a data da sentença. O INSS é isento de custas e despesas processuais. ANTECIPOU um dos efeitos da tutela postulada, determinando ao INSS a imediata implantação do benefício de auxílio-doença da autora, sob pena de aplicação de multa diária. Sem reexame necessário.

Em razões recursais de fls. 146/158, a Autarquia Federal alega, em síntese, que a parte autora não está incapaz porque trabalha até hoje, não sendo possível conceder/restabelecer um benefício por incapacidade durante o seu labor.

É o relatório.

Inicialmente, tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

1. DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.

1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência, bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.

2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio-doença.

3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.

4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.

5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."

(TRF3, 9ª Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614).

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.

(...)

II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.

(...)

IV - Apelações improvidas."

(9ª Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327).

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um "minus" em relação à aposentadoria por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

2. DO CASO DOS AUTOS

In casu, passo a análise do apelo da Autarquia Federal que se insurgiu quanto à ausência de incapacidade, considerando-se que a requerente está trabalhando.

Do compulsar dos autos, o laudo pericial de 12/05/2016, às fls. 119/124, aponta que a periciada, doméstica/faxineira, nascida em 30/03/1986, sofreu acidente de motocicleta, que lhe acarretou fratura da diáfise da tíbia CID M82.2; lesão do ligamento cruzado anterior do joelho direito CID M23.9 e que apresenta antecedentes de depressão CID F32.

O expert conclui que a parte autora "(...) encontra-se parcial e permanentemente incapacitada para o exercício de atividades laborais habituais e, para as demais atividades que demandem esforço físico intenso, sobrecarga de peso, posições forçadas do membro inferior direito a partir de janeiro de 2004. Considerando a idade, a condição física e o grau de instrução da periciada, a mesma reúne plenas condições para passar por processo de reabilitação profissional para outras funções leves, ociosas e/ou intelectuais, ou que ao menos resguardem as restrições descritas acima.".

Em face de todo o explanado, a requerente faz jus ao benefício de auxílio-doença, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação.

Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, § 6º, da Constituição Federal e 40 da Lei n. 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro.

SEGURADO QUE CONTINUA TRABALHANDO

Quanto à possibilidade do segurado receber o benefício por incapacidade no período trabalhado, esclareço que sempre defendi que a permanência do segurado no exercício das atividades laborativas decorre da necessidade de prover sua subsistência enquanto a administração ou o Judiciário não reconheça sua incapacidade, portanto, não obsta a concessão do benefício vindicado durante a incapacidade e não autoriza o desconto do benefício nestes períodos.

Recentemente alterei meu posicionamento em razão do decidido pelo e. STJ, no REsp. n. 1264426/RS-DJe 05.02.16. Ocorre que a 3ª Seção desta e. Corte, em sessão realizada no dia 11.02.2017, rechaçou expressamente a possibilidade de desconto.

Assim sendo, alinhando-me à e. 3ª Seção e levando em consideração que o citado Recurso Especial não possui efeito repetitivo, afasto o desconto do benefício nos períodos em que houve contribuição previdenciária pela parte autora.

Portanto, é possível o recebimento do benefício mesmo que comprovado o labor, não sendo plausível negar a concessão do auxílio-doença para o segurado, que mesmo incapaz para o trabalho, executou suas funções para manter a subsistência.

3. CONSECTÁRIOS

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

Ante o exposto, nego provimento à apelação da Autarquia Federal, observando-se no que tange à verba honorária os critérios estabelecidos na presente decisão. Mantida a tutela antecipada deferida na r. sentença.

É o voto.