Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5064379-83.2018.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
26/02/2019
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 01/03/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
TERMO INICIAL.
- A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria
por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12
(doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado
incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a
subsistência e a condição de segurado.
- O laudo pericial atesta a incapacidade parcial e permanente do autor a partir de 2007.
- O demandante conta com 38 anos de idade, possui ensino médio completo, e laborou como
trabalhador rural, serviços gerais, servente, auxiliar de tapeçaria e ajudante de produção,
concluindo-se, do conjunto probatório, ser possível sua recuperação para o exercício de atividade
compatível com suas limitações.
- Requerente que laborou por vários períodos entre 2008 e 2012.
- O termo inicial do benefício, quando o segurado recebia auxílio-doença e teve o mesmo
cessado pela Autarquia Previdenciária, deve ser o dia imediatamente posterior ao da interrupção
(30/09/2016 - id7482690), pois o Instituto já reconhecia a incapacidade da requerente,
compensando-se os valores eventualmente pagos a título de auxílio-doença ou outro benefício
cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993)
após a data de início do benefício concedido nesta ação.
- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.
- Apelação do autor provida em parte.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5064379-83.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: NILTON CESAR PEREIRA DOS SANTOS
Advogado do(a) APELANTE: SILVIA TEREZINHA DA SILVA - SP269674-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELAÇÃO (198) Nº 5064379-83.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: NILTON CESAR PEREIRA DOS SANTOS
Advogado do(a) APELANTE: SILVIA TEREZINHA DA SILVA - SP269674-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO
SOCIAL, objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença ou concessão de
aposentadoria por invalidez.
A tutela de urgência foi deferida (id7482682).
A r. sentença (id7482694) julgou procedente o pedido e condenou o INSS a restabelecer o
benefício de auxílio-doença, desde a data de sua cessação (19/01/2017), acrescido dos
consectários que especifica.
Em razões recursais (id7482699), sustenta o autor ter comprovado os requisitos para concessão
de aposentadoria por invalidez. Requer a fixação do termo inicial do benefício na data do início da
incapacidade declarada pelo perito médico (2007) e a majoração dos honorários advocatícios.
Subiram a esta Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO (198) Nº 5064379-83.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: NILTON CESAR PEREIRA DOS SANTOS
Advogado do(a) APELANTE: SILVIA TEREZINHA DA SILVA - SP269674-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Inicialmente, tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade
recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.1- APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ E AUXÍLIO DOENÇA
A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da
Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.
A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria
por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12
(doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado
incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a
subsistência e a condição de segurado.
Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer
natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após
filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art.
151 da Lei de Benefícios.
Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime
Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a
incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.
Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:"PREVIDENCIÁRIO.
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO
COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO. 1- Não é devida a
aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência, bem como não
demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade
para o trabalho. 2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no
procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio-doença. 3- Ainda que se
considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de
contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido,
esta se deu posteriormente à sua incapacidade. 4- A doença preexistente não legitima o
deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, à exceção de quando a
incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante. 5- A Autora
quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando
sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a
concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº
8.213/91. 6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida." (TRF3, 9a Turma, AC nº
2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614).
É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria
depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a
cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de
que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada
por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando
inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da
universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.
É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da
atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma,
padecer o periciando de incapacidade total.
Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ. REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO
PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE
READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. (...) II - O laudo pericial concluiu
pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas
conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso,
corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de
cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder
as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para
exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da
aposentadoria por invalidez à autora. (...) IV - Apelações improvidas." (9a Turma, AC nº
1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327).
É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do
requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as
contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período
variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua
situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:"Mantém a qualidade de segurado,
independentemente de contribuições: I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício; II -
até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer
atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem
remuneração; III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de
doença de segregação compulsória; IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado
retido ou recluso; V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças
Armadas para prestar serviço militar; VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o
segurado facultativo."
É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de
graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.
Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do
Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.
Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o
art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº
4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao
término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição,
acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.
O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de
carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado
para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a
condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).
Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um minus em relação à aposentadoria
por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.
2 - DO CASO DOS AUTOS
O laudo pericial de 18 de julho de 2017 (id7482628) atesta ser o autor portador de fratura de
côndilo de fêmur direito e de fêmur direito, havendo incapacidade parcial e permanente para o
trabalho.
O perito médico informa que o autor apresenta restrição para realizar atividades laborais com
esforço físico moderado ou intenso e médias ou longas caminhadas, mas que pode exercer
atividades laborais sem esforço físico ou com esforço físico leve ou atividades administrativas.
Conforme se verifica do laudo pericial, o autor relatou ter sofrido vários acidentes automobilísticos
(2000 e 2003) e de trabalho (2012). Porém, consoante esclarece o perito médico, “há um hiato de
10 anos sem documentos médicos (2007 a 2017)”.
Não foi possível concluir suficientemente pelo nexo de causalidade e alegado acidente de
trabalho sofrido, pois baseado apenas em relato do autor, sem comprovação documental.
Por fim, o perito declara que o início da incapacidade se deu em fevereiro de 2007, pois o autor
demonstra encurtamento de 6 (seis) centímetros do membro inferior direito em relação ao
esquerdo a partir da referida data.
O extrato do CNIS (id7482690) revela que o autor recebeu auxílio doença nos períodos de
10/09/2002 a 12/05/2007, 20/02/2010 a 01/06/2010, 09/06/2010 a 31/07/2010, 08/04/2012 a
30/09/2016 e de 26/09/2017 a 03/03/2018, bem como que recebeu auxílio acidente previdenciário
de 13/05/2007 a 01/11/2017.
De mesmos extratos, verifica-se que o autor laborou formalmente nos períodos de 23/05/2008 a
28/01/2009, 31/07/2009 a 08/10/2010, 01/04/2011 a 04/10/2012 e a partir de 24/02/2012.
O relato autoral ao perito médico dá conta que, após a cessação do benefício em 2016, houve
tentativa de reabilitação do autor para a função de serviços de limpeza, mas que o requerente
continuou sentindo dores.
Conquanto o perito médico tenha relatado que há incapacidade parcial e permanente para o
trabalho desde 2007, resta evidente, do conjunto probatório dos autos, que o autor logrou se
restabelecer por alguns períodos, de modo a conseguir realizar suas atividades laborativas.
Possível concluir, no entanto, que, ao menos desde a cessação do benefício em 30/09/2016, o
autor se encontrava incapacitado para o trabalho.
O demandante conta com 38 anos de idade, possui ensino médio completo, e laborou como
trabalhador rural, serviços gerais, servente, auxiliar de tapeçaria e ajudante de produção,
concluindo-se, do conjunto probatória, ser possível sua recuperação para o exercício de atividade
compatível com suas limitações.
Desta feita, de rigor a manutenção da sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença.
TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO
O termo inicial do benefício, quando o segurado recebia auxílio-doença e teve o mesmo cessado
pela Autarquia Previdenciária, deve ser o dia imediatamente posterior ao da interrupção
(30/09/2016 - id7482690), pois o Instituto já reconhecia a incapacidade da requerente,
compensando-se os valores eventualmente pagos a título de auxílio-doença ou outro benefício
cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993)
após a data de início do benefício concedido nesta ação.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no
princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a
fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado,
com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015,
bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.
Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas
até a sentença de procedência.
3- DISPOSITIVO
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do autor, para fixar o termo inicial do benefício
na data da cessação (30/09/2016), observando-se os honorários advocatícios, na forma acima
fundamentada.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
TERMO INICIAL.
- A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria
por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12
(doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado
incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a
subsistência e a condição de segurado.
- O laudo pericial atesta a incapacidade parcial e permanente do autor a partir de 2007.
- O demandante conta com 38 anos de idade, possui ensino médio completo, e laborou como
trabalhador rural, serviços gerais, servente, auxiliar de tapeçaria e ajudante de produção,
concluindo-se, do conjunto probatório, ser possível sua recuperação para o exercício de atividade
compatível com suas limitações.
- Requerente que laborou por vários períodos entre 2008 e 2012.
- O termo inicial do benefício, quando o segurado recebia auxílio-doença e teve o mesmo
cessado pela Autarquia Previdenciária, deve ser o dia imediatamente posterior ao da interrupção
(30/09/2016 - id7482690), pois o Instituto já reconhecia a incapacidade da requerente,
compensando-se os valores eventualmente pagos a título de auxílio-doença ou outro benefício
cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993)
após a data de início do benefício concedido nesta ação.
- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso
II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.
- Apelação do autor provida em parte. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
