PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. REQUISITOS COMPROVADOS. TERMO INICIAL. TUTELA MANTIDA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelo e determinar, de ofício, a alteração dos critérios de correção monetária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (Relatora): Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL em face da r. sentença que julgou procedente o pedido de concessão do Benefício de Prestação Continuada previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, diante da comprovação de sua incapacidade laborativa, a autora é beneficiária da justiça gratuita.

Honorários advocatícios, a cargo do réu, fixados em 10% sobre as prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.

O INSS requer a reforma da sentença e sua suspensão, pois a concessão da tutela antecipada causará lesão grave e de difícil reparação. Além disso, sustenta que a parte autora apresenta incapacidade parcial e que o perito anotou que não possui incapacidade para realizar trabalhos braçais, portanto não há impossibilidade de inserção no mercado de trabalho.

Subsidiariamente, edifica que a sentença proferida pelo juízo a quo contraria a jurisprudência desta Egrégia Corte Regional, haja vista que a DIB deve ser fixada na data da juntada do último laudo apresentado em juízo (21/11/2016) e não na data do requerimento administrativo.

Com contrarrazões, os autos subiram para este Tribunal.

A Procuradoria Regional da República opinou pelo provimento do recurso do INSS e pela reforma da sentença.

É O RELATÓRIO.

A EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (Relatora): Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, conforme certidão de fls. 153, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Codex processual.

Preliminarmente, observo que foram realizados o estudo social e o laudo pericial, conforme se observam as fls. 61/67 e 69/83.

Assim, em princípio, não há que se falar em cerceamento de defesa, devendo as questões acerca da nulidade serem melhor enfrentadas no mérito do recurso.

MÉRITO

O Benefício Assistencial requerido está previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, e regulamentado pelas atuais disposições contidas nos artigos 20, 21 e 21-A, todos da Lei 8.742/1993.

O Benefício da Prestação Continuada (BPC) consiste na garantia de um salário mínimo mensal ao idoso com 65 anos ou mais ou pessoa com deficiência de qualquer idade com impedimentos de natureza física, mental, intelectual ou sensorial de longo prazo (que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 anos), que o impossibilite de participar, em igualdade de condições, com as demais pessoas da vida em sociedade de forma plena e efetiva. Tratando-se de benefício assistencial, não há período de carência, tampouco é necessário que o requerente seja segurado do INSS ou desenvolva alguma atividade laboral, sendo imprescindível, porém, a comprovação da hipossuficiência própria e/ou familiar.

O artigo 203, inciso V, da Constituição Federal garante o benefício em comento às pessoas com deficiência que não possuam meios de prover à sua própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

A previsão deste benefício guarda perfeita harmonia com a Constituição de 1988, que hospedou em seu texto princípios que incorporam exigências de justiça e valores éticos, com previsão de tarefas para que o Estado proceda à reparação de injustiças.

Concebida dentro de uma perspectiva do Estado Social de Direito, a Constituição valoriza e protege os direitos sociais básicos, estabelece normas pragmáticas, enfim, apresenta conteúdo contrário ao de uma Constituição do Estado Liberal, afastando-se do repouso, do formalismo e do divórcio entre Estado e Sociedade.

A dignidade humana permeia todas as matérias constitucionais, sendo um valor supremo. E a cidadania não se restringe ao seu conteúdo formal, sendo a legitimidade do exercício político pelos indivíduos apenas uma das vertentes da cidadania, que é muito mais ampla e tem em seu conteúdo constitucional a legitimidade do exercício dos direitos sociais, culturais e econômicos.

Os Princípios Fundamentais previstos no artigo 3º da Constituição Federal de 1988, voltados para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, objetivando a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais e regionais, dão suporte às normas públicas voltadas ao amparo de pessoas em situação de miséria.

A estrutura do Estado brasileiro insculpida no texto constitucional está informada pelos direitos e valores nela declarados, que necessitam de permanente conformação com às demandas sociais. Como destaca Paulo Bonavides, seguindo o norte das constituições democráticas, a Constituição brasileira carrega traços do conflito, dos conteúdos dinâmicos, do pluralismo, da tensão sempre renovada entre igualdade e a liberdade.

É com esse espírito que o benefício assistencial previsto no artigo 203, inciso V da Carta deve ser compreendido.

O §2º do artigo 20 da Lei 8742/1993, define pessoa com deficiência como aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

O conceito adotado pela ONU (Organização das Nações Unidas), na Convenção Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, ingressou formalmente no ordenamento pátrio com a ratificação desta Convenção e promulgado pelo Decreto nº 6.949/2009. Em 2015, com a Lei 13.146/2015, o conceito de pessoa com deficiência foi ampliado. A norma preceitua que as barreiras limitadoras não precisam ser "diversas", não precisam se "somar", bastando a presença de única limitação. Ao mesmo tempo, verifica-se que as limitações de que trata a Lei atual ampliam a noção de incapacidade pura e simples para o trabalho e para a vida independente, eis que devem ser considerados, também, para a perfeita análise da situação de vulnerabilidade do requerente, fatores sociais e o meio em que a pessoa com deficiência vive, isto é, um conjunto de circunstâncias capazes de impedir a integração justa, plena e igualitária na sociedade daquele que necessita de proteção social.

Nesse sentido, as avaliações de que trata o §6º do artigo 20, que sujeita a concessão do benefício às avaliações médica e social, devendo a primeira considerar as deficiências nas funções e nas estruturas do corpo do requerente, e, a segunda, os fatores ambientais, sociais e pessoais a que está sujeito.

Insta salientar, ainda, que o fato de a incapacidade ser temporária não impede a concessão do benefício, nos termos da Súmula 48 da TNU:

"A incapacidade não precisa ser permanente para fins de concessão do benefício assistencial de prestação continuada".

No que diz respeito ao requisito socioeconômico, o § 3º do artigo 20 da Lei 8.742/1993, em linhas gerais, considera como hipossuficiente para consecução deste benefício pessoa cuja renda por pessoa do grupo familiar seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.

Andou bem o legislador, ao incluir o § 11 no artigo 20, com a publicação da Lei 13.146/2015, normatizando expressamente que a comprovação da miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade do requerente possam ser comprovadas por outros elementos probatórios, além da limitação da renda per capita familiar.

Com efeito, cabe ao julgador avaliar o estado de necessidade daquele que pleiteia o benefício, consideradas suas especificidades, não devendo se ater à presunção absoluta de miserabilidade que a renda per capita sugere: Precedentes do C. STJ: AgRg no AREsp 319.888/PR, 1ª Turma, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJE 03/02/2017; AgRg no REsp 1.514.461/SP, 2ª Turma, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 24/05/2016; REsp 1.025.181/RS, 6ª Turma, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJE 29/09/2008)

Para efeito da mensuração da renda per capita, o Regulamento do Benefício de Prestação Continuada, instituído pelo Decreto nº 6.214/2017, definiu Grupo Familiar em seu artigo 4º, assim dispondo:

Art. 4º. Para os fins do reconhecimento do direito ao benefício, considera-se:

(...)

V- família para cálculo da renda per capita: conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto;

(...)

Mencionado artigo também normatizou, em seu inciso VI e §2º, as rendas que poderão ser excluídas no cômputo da renda familiar, bem como as que devem ser consideradas nesse cálculo, vejamos:

(...)

VI - renda mensal bruta familiar: a soma dos rendimentos brutos auferidos mensalmente pelos membros da família composta por salários, proventos, pensões, pensões alimentícias, benefícios de previdência pública ou privada, seguro-desemprego, comissões, pro-labore, outros rendimentos do trabalho não assalariado, rendimentos do mercado informal ou autônomo, rendimentos auferidos do patrimônio, Renda Mensal Vitalícia e Benefício de Prestação Continuada, ressalvado o disposto no parágrafo único do artigo 19.

(...)

§ 2º - Para fins do disposto no inciso VI do caput, não serão computados como renda mensal bruta familiar:

I - benefícios e auxílios assistenciais de natureza eventual e temporária;

II - valores oriundos de programas sociais de transferência de renda;

III - bolsas de estágio supervisionado;

IV - pensão especial de natureza indenizatória e benefício de assistência médica, conforme disposto no art. 5º;

V - rendas de natureza eventual ou sazonal, a serem regulamentadas em ato conjunto do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome e do INSS; e

VI - rendimentos decorrentes de contrato de aprendizagem.

(...)

Por fim, cabe uma última ponderação, que é a consideração feita ao artigo 19, mencionado no inciso VI do artigo supracitado:

Art. 19. O Benefício de Prestação Continuada será devido a mais de um membro da mesma família enquanto atendidos os requisitos exigidos neste Regulamento.

Parágrafo único. O valor do Benefício de Prestação Continuada concedido a idoso não será computado no cálculo da renda mensal bruta familiar a que se refere o inciso VI do art. 4º, para fins de concessão do Benefício de Prestação Continuada a outro idoso da mesma família.

De acordo com esse artigo, se algum dos membros do Grupo Familiar receber igual benefício assistencial, referido benefício deve ser excluído da renda per capita familiar.

O STJ, em sede de Recurso Repetitivo, já sedimentou o entendimento de que a mesma regra deve ser aplicada, por analogia, também para quando houver benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo.

Vejamos:

Nesse sentido, os julgados desta C. Corte Regional (7ª Turma, Ap 2015.03.99.030993-0, Rel. Des. Fed. Carlos Delgado, DJ 24/10/2016; 7ª Turma, Ap 2014.03.00.013459-1, Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto, DJ 27/04/2017; 8ª Turma, ApReeNec2013.61.39.001566-7, Rel. Des. Fed. Tania Marangoni, e-DJF3 04/09/2017)

Dito isso, no caso dos autos, o laudo médico analisou a autora de forma adequada, eis que realizou a anamnese contextualizando a periciada no meio em que vive, verificou seus hábitos, seu histórico profissional, bem como o histórico da sua moléstia atual, dos acidentes, das cirurgias e patologias prévias, avaliando o início de sua enfermidade e a forma de manifestação e seu tratamento. Após, analisou os atestados e receituários contidos nos autos (anexou atestados médicos) e confeccionou exame físico, relatando que, a requerente apresenta diversos problemas de saúde, faz o uso de medicamentos e "não dispõe de recursos suficientes para se manter com dignidade" (fls. 67).

Ademais, o médico perito constatou que a autora é portadora de problemas na coluna (distúrbio obstrutivo ventilatório leve), sinais iniciais de doença degenerativa, tireoide, osteoporose, enfisema pulmonar, asma, e catarata. Concluiu que as doenças apresentadas a incapacitam ao trabalho de maneira parcial e permanente.

No estudo social, a autora informou que reside com seu esposo Jerônimo Ferreira de Moraes e sua filha Ivanir Antônia de Moraes em um imóvel alugado, há cerca de 2 anos. A casa é de alvenaria, com forro, três quartos, sala e cozinha. Entretanto, a assistente social descreveu os cômodos como "quentes, pequenos e mal distribuídos" (fls.63).

O núcleo familiar tem despesas com alimentação no valor de R$ 350,00, contas de água e energia, em média, no valor de R$ 170,00 e gastos na farmácia no valor de R$ 200,00, todos os meses. Ademais, o valor do aluguel é R$ 350,00 (trezentos que cinquenta reais). As despesas mensais totalizam R$ 1.070,00.

A única fonte de renda da casa é proveniente da aposentadoria do cônjuge da autora no valor de R$ 880,00. Esporadicamente, a filha da requerente realiza serviços em residências para poder contribuir com o pagamento das despesas, por meio dos quais recebe, em média, R$ 150,00 por mês.

Entretanto, o valor referente à aposentadoria do cônjuge não deve ser computado no cálculo da renda per capita, conforme prescreve o artigo 34, parágrafo único da Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso). Assim, a renda per capita deve ser calculada somente com base na renda auferida pela filha da autora, sendo, portanto R$ 50,00 (R$150,00/3).

A assistente social também reportou que a requerente nunca foi à escola e é analfabeta. Além disso, relatou que a filha não trabalha para poder cuidar dos pais, pois necessitam de assistência durante o dia todo. Contudo, conforme extrato de CNIS (fls. 160) da filha da requerente, anexado pelo Ministério Público Federal, observa-se que ela recebeu auxílio-doença de 29/11/2017 até 01/08/2018.

Dito isso, o termo inicial do benefício assistencial deve corresponder à data de cessação do benefício de auxílio-doença da filha da autora (01/08/2018), sem efeito retroativo (ex tunc). Isso porque, a partir da referida data, a renda per capita tornou-se inferior a ¼ de salário mínimo (R$ 50,00), cumprindo-se o requisito da miserabilidade, em observância à Lei Orgânica de Assistência Social.

Do cotejo do estudo social, das limitações parciais da autora, sua baixa escolaridade e escassez de recursos, é forçoso reconhecer o quadro de pobreza e extrema necessidade que se apresenta.

A autora sente dores no corpo, estando impossibilitada de exercer atividades laborativas e, atividades referentes aos cuidados do lar, apresentando, assim, limitações de longo prazo, que potencialmente o impedem ou dificultam sua participação plena e efetiva na sociedade, em igualdade de condições com outras pessoas. Precedente (RESP 201303107383, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA: 03/08/2017 ..DTPB:.).

Assim, inexistindo outras provas em contrário, entendo que a autora demonstrou preencher os requisitos legais, notadamente, os que dizem respeito à deficiência e hipossuficiência econômica, comprovando estar em situação de vulnerabilidade, fazendo jus ao benefício assistencial requerido.

Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, mantidos no percentual fixado (10%), porque adequadamente e moderadamente arbitrados, que deve recair sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.941/2009, não pode subsistir o critério adotado pela sentença, tampouco ser atendido o pedido do INSS, porque em confronto com o índice declarado aplicável pelo Egrégio STF, em sede de repercussão geral, impondo-se, assim, a modificação do julgado, inclusive, de ofício.

Assim, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam: juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e correção monetária segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

Tal índice deve ser aplicado ao caso, até porque o efeito suspensivo concedido em 24/09/2018 pelo Egrégio STF aos embargos de declaração opostos contra o referido julgado para a modulação de efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, surtirá efeitos apenas quanto à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, o que deverá ser observado na fase de liquidação do julgado.

Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto nesta decisão, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício - confirmo a tutela anteriormente concedida.

Ante o exposto, dou PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pelo INSS para modificar a DIB para a data de cessação do benefício de auxílio-doença percebido pela filha da requerente, e, de ofício, especifico a aplicação dos juros de mora e correção monetária, nos termos expendidos no voto. Mantenho, quanto ao mais, a sentença de 1º grau.

Os pagamentos efetuados a título de antecipação dos efeitos da tutela, deferida nestes autos, deverão ser descontados do montante devido.

OFICIE-SE.

É COMO VOTO.