PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. BENEFÍCIO DEVIDO. TRF3. 0009428-30.2018.4.03.9999...

Trata-se de remessa oficial e apelação do INSS contra sentença que julgou PROCEDENTE o pedido, com fundamento na incapacidade laborativa da parte autora, condenando o INSS a pagar o benefício de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, desde o dia seguinte ao da cessação do último auxílio-doença que for concedido, não havendo que se falar em parcelas vencidas, e ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 15% do valor da condenação, confirmando a antecipação dos efeitos da tutela, anteriormente deferida.

Levado a julgamento na presente sessão de 09/09/2019, a E. Relatora, Desembargadora Federal Inês Virgínia, negou provimento à remessa oficial e deu parcial provimento à apelação do INSS para reduzir os honorários advocatícios para 10% do valor da condenação, e determinou, de ofício, os juros de mora e a correção monetária, nos termos expendidos no voto. Mantendo, quanto ao mais, a sentença de 1º grau.

Após o exame da documentação acostada aos autos, peço vênia para divergir da E. Relatora no tocante à incapacidade da parte autora.

Com efeito, consta dos autos, para a comprovação de sua incapacidade, laudo médico pericial realizado em 30/03/12, demonstrando que autor, então com 45 anos, motorista, encontra-se incapacitado para o exercício de sua atividade habitual, ressalvando o laudo a possibilitadade de exercer outras atividades: "mas consegue realizar a maioria das funções que requerem a visão, como ler, escrever e identificar obstáculos a sua frente. Entretanto, apresenta restrições às funções que necessitam da sensação de profundidade, como, por exemplo, a condução de veículos automotores. A alteração em joelho confere ao paciente apenas dificuldade de deambulação em terrenos acidentados, aclive ou declive... periciando encontra-se com limitação parcial e permanente para as funções habituais, podendo ser adaptado em funções que exijam esforços físicos leves."

Assim, evidenciada a existência de incapacidade laboral, com repercussão para a atividade habitual do autor, de rigor a concessão de auxílio doença.

Nota-se ainda que o autor, atualmente com 52 anos de idade, está inserido em faixa etária ainda propícia à produtividade e, apresentando capacidade laboral residual, vislumbra-se a possibilidade de readaptação/reabilitação.

Nesse sentido, cabe ao autor aderir ao tratamento médico adequado e ao processo de recuperação e/ou reabilitação profissional, previsto na legislação em vigência com seriedade e constância, favorecendo o seu êxito.

Verifico, portanto, considerados os aspectos pessoais e socioeconômicos da autora, que não está presente o principal requisito para a concessão da aposentadoria por invalidez, uma vez que esta exige incapacidade total e permanente, estando caracterizada a incapacidade parcial necessária à concessão do auxílio-doença.

Por esses fundamentos, divirjo da E. Relatora para dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, em maior extensão, no sentido de conceder o benefício de auxílio-doença e determinar a submissão da parte autora à reabilitação profissional.

É o voto.

Trata-se de remessa oficial e apelação do INSS contra sentença que julgou PROCEDENTE o pedido, com fundamento na incapacidade laborativa da parte autora, condenando o INSS a pagar o benefício de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, desde o dia seguinte ao da cessação do último auxílio-doença que for concedido, não havendo que se falar em parcelas vencidas, e ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 15% do valor da condenação, confirmando a antecipação dos efeitos da tutela, anteriormente deferida.

Levado a julgamento na sessão de 09/09/2019, a E. Relatora, Desembargadora Federal Inês Virgínia, negou provimento à remessa oficial e deu parcial provimento à apelação do INSS para reduzir os honorários advocatícios para 10% do valor da condenação, e determinou, de ofício, os juros de mora e a correção monetária, nos termos expendidos no voto. Mantendo, quanto ao mais, a sentença de 1º grau.

Apresentei declaração de voto divergente, sendo, então, sobrestado o processo, nos termos do art. 942 do CPC.

Entretanto, por ocasião da leitura do resumo dos votos para a sessão extraordinária de 25/09/2020 notou-se a existência de equívoco em meu voto divergente anteriormente lançado.

Assim, com a vênia da E. Relatora, lanço meu voto retificador, nos seguintes termos:

Após o exame da documentação acostada aos autos, peço vênia para divergir da E. Relatora no tocante à incapacidade da parte autora.

Com efeito, consta dos autos, para a comprovação de sua incapacidade, laudo médico pericial realizado em 30/03/12, demonstrando que autor, então com 45 anos, motorista, encontra-se incapacitado para o exercício de sua atividade habitual, ressalvando o laudo a possibilidade de exercer outras atividades: "mas consegue realizar a maioria das funções que requerem a visão, como ler, escrever e identificar obstáculos a sua frente. Entretanto, apresenta restrições às funções que necessitam da sensação de profundidade, como, por exemplo, a condução de veículos automotores. A alteração em joelho confere ao paciente apenas dificuldade de deambulação em terrenos acidentados, aclive ou declive... periciando encontra-se com limitação parcial e permanente para as funções habituais, podendo ser adaptado em funções que exijam esforços físicos leves."

Assim, evidenciada a existência de incapacidade laboral, com repercussão para a atividade habitual do autor, era de rigor a concessão de auxílio doença.

Verifico, portanto, considerados os aspectos pessoais e socioeconômicos da parte autora à época, que não está presente o principal requisito para a concessão da aposentadoria por invalidez, uma vez que esta exige incapacidade total e permanente, estando caracterizada a incapacidade parcial necessária à concessão do auxílio-doença, até a data de seu óbito, em 06/06/2013.

Por esses fundamentos, divirjo da E. Relatora para dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, em maior extensão, no sentido de conceder o benefício de auxílio-doença, até a data do óbito.

É o voto.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento à remessa oficial e por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de remessa oficial e apelação do INSS interpostos contra sentença que julgou PROCEDENTE o pedido, com fundamento na incapacidade laborativa da parte autora, condenando o INSS a pagar o benefício de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, desde o dia seguinte ao da cessação do último auxílio-doença que for concedido, não havendo que se falar em parcelas vencidas, e ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 15% do valor da condenação, confirmando a antecipação dos efeitos da tutela, anteriormente deferida.

Em suas razões de recurso, sustenta o INSS:

- que a incapacidade não é total, não fazendo a parte autora jus à concessão do benefício;

- que a determinação do marco inicial do benefício possui vinculação com o termo a quo da fluência dos juros, uma vez que haveria mora tão somente a partir da juntada aos autos do laudo pericial;

- que os honorários advocatícios sejam fixados em 5% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ);

- subsidiariamente, a determinação da submissão da parte autora a exames médicos periódicos a cargo da Previdência Social para verificação de eventual permanência do estado de incapacidade;

- a compensação dos valores que seriam à parte autora devidos com todos os valores que já lhe foram pagos a título de auxílio-doença;

- a observância do contido no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009;

- que é isento de custas judiciais.

Por fim, prequestiona, para efeito de recurso especial ou extraordinário, ofensa a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais.

Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.

Despacho de fl. 294 regulariza o polo ativo da demanda, em razão do óbito da parte autora (fl. 278), para habilitação no feito, sem oposição do INSS.

É O RELATÓRIO.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA):

Por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, consigno que as situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados serão apreciados em conformidade com as normas ali inscritas, consoante determina o artigo 14 da Lei nº 13.105/2015.

Pleiteia a parte autora a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, alegando incapacidade laboral, por ter sido acometida por comprometimento da acuidade visual.

Afirma que recebeu auxílio-doença a partir de 1311/2003 (fl. 20).

Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).

No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.

Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

No caso dos autos, o exame médico, realizado pelo perito oficial em 30/03/2012, constatou que a parte autora, motorista, então com a idade de 45 anos, estava incapacitado definitivamente para o exercício de sua atividade habitual, como se vê do laudo juntado às fls. 152/166:

Como se vê, a incapacidade parcial e permanente da parte autora, conforme concluiu o perito judicial, impedia-a de exercer atividades que exigiam esforços físicos, sobrecarga em membros inferiores e funções que necessitassem sensação de profundidade, como a de motorista ou operador de algumas máquinas, como era o caso da sua atividade habitual, como motorista.

Assim, ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que se falar em realização de nova perícia judicial.

Outrossim, o laudo pericial atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados. Além disso, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos.

Há que se considerar, também, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais da segurada, sendo certo que, no caso concreto, a parte autora exerceu, por toda vida, apenas atividade como motorista e não tinha condição e aptidão intelectual para se dedicar a outra profissão.

Desse modo, considerando que a parte autora, conforme concluiu o perito judicial, não podia mais exercer, de forma definitiva, a sua atividade habitual, nem condição para se dedicar a outra atividade, era possível conceder a aposentadoria por invalidez, até porque preenchidos os demais requisitos legais.

Nesse sentido, é o entendimento firmado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

No mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados desta Egrégia Corte Regional:

Restou incontroverso, nos autos, que a parte autora era segurada da Previdência Social e cumpriu a carência de 12 (doze) contribuições, exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91, como se vê dos documentos de fls. 16/18 (CTPS), bem como da cópia de concessão/memória de cálculo do benefício auxílio-doença requerido em 13/11/2003.

Tanto é assim que o próprio INSS, como se depreende desses documentos, já lhe havia concedido o auxílio-doença desde 13/11/2003 até a data da sentença.

Constam, desses documentos, vários vínculos empregatícios, o último deles a partir de 01/04/2002.

A presente ação foi ajuizada em 05/04/2010.

Ressalto que não há que se falar: (i) na submissão de IZILDO DO PRADO NICOLAU a exames médicos periódicos a cargo da Previdência Social para verificação de eventual permanência do estado de incapacidade, uma vez que faleceu em 06/06/2013 (fl. 278); (ii) na compensação dos valores que foram pagos a título de auxílio-doença, posto que a data inicial do benefício aposentadoria por invalidez (DIB) é o dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença que foi concedido administrativamente.

O termo inicial do benefício, em regra, deve ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de auxílio-doença cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício.

Tal entendimento, pacificado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, está embasado no fato de que "o laudo pericial norteia somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes, mas não serve como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos" (AgRg no AREsp 95.471/MG, 5ª Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 09/05/2012).

No caso, ausente recurso da parte autora, nesse aspecto, deve o benefício ser pago desde a data da cessação do auxílio-doença, como determinado na sentença, sendo indevida, por outro lado, a fixação do termo inicial do benefício à data da juntada do laudo, como requer o INSS.

Vale destacar que a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/SE, repercussão geral).

Tal índice deve ser aplicado ao caso, até porque o efeito suspensivo concedido em 24/09/2018 pelo Egrégio STF aos embargos de declaração opostos contra o referido julgado para a modulação de efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, surtirá efeitos apenas quanto à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, o que deverá ser observado na fase de liquidação do julgado.

E, apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não é o caso de adotá-lo, porque em confronto com o julgado acima mencionado.

Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos daqueles adotados quando do julgamento do RE nº 870.947/SE, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento do Egrégio STF, em sede de repercussão geral.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, portanto, aplicam-se, (1) até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, (2) na vigência da Lei nº 11.960/2009, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo Egrégio STF, no julgamento do RE nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam, (2.1) os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e (2.2) a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, reduzidos para 10% do valor da condenação, até porque exagerado o percentual fixado na decisão apelada.

No que se refere às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, tanto no âmbito da Justiça Federal (Lei nº 9.289/96, art. 4º, I) como da Justiça Estadual de São Paulo (Lei 9.289/96, art. 1º, § 1º, e Leis Estaduais nºs 4.952/85 e 11.608/2003).

Tal isenção, decorrente de lei, não exime o INSS do reembolso das custas recolhidas pela parte autora (artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/96), inexistentes, no caso, tendo em conta a gratuidade processual que foi concedida à parte autora.

Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto na sentença, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício - confirmo a tutela anteriormente concedida.

Relativamente ao prequestionamento de matéria ofensiva a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais, tendo sido o recurso apreciado em todos os seus termos, nada há que ser discutido ou acrescentado aos autos.

Ante o exposto, (i) NEGO PROVIMENTO à remessa oficial, (ii) DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do INSS para reduzir os honorários advocatícios para 10% do valor da condenação, e (iii) DETERMINO, DE OFÍCIO, os juros de mora e a correção monetária, nos termos expendidos no voto. Mantenho, quanto ao mais, a sentença de 1º grau.

É COMO VOTO.