Processo
RecInoCiv - RECURSO INOMINADO CÍVEL / SP
0017783-28.2019.4.03.6302
Relator(a)
Juiz Federal CLAUDIA MANTOVANI ARRUGA
Órgão Julgador
7ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
Data do Julgamento
01/02/2022
Data da Publicação/Fonte
DJEN DATA: 04/02/2022
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. IMPROCEDENTE. RECURSO DA
PARTE AUTORA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE NO PERÍODO DE INCAPACIDADE. DEMORA
NA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO. NECESSIDADE DE SUBSISTÊNCIA DO SEGURADO.
POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO CONJUNTO DA RENDA DO TRABALHO E DAS
PARCELAS RETROATIVAS DO BENEFÍCIO ATÉ A EFETIVA IMPLANTAÇÃO. TEMA 1013 DO
STJ.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTurmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de
São Paulo
7ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0017783-28.2019.4.03.6302
RELATOR:19º Juiz Federal da 7ª TR SP
RECORRENTE: MARIA DAS GRACAS BEVENUTO DA SILVA
Advogado do(a) RECORRENTE: MARCOS DE ASSIS SERRAGLIA - SP141635-A
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0017783-28.2019.4.03.6302
RELATOR:19º Juiz Federal da 7ª TR SP
RECORRENTE: MARIA DAS GRACAS BEVENUTO DA SILVA
Advogado do(a) RECORRENTE: MARCOS DE ASSIS SERRAGLIA - SP141635-A
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
1. Trata-se de pedido de condenação do INSS ao pagamento de benefício previdenciário por
incapacidade formulado por MARIA DAS GRACAS BEVENUTO DA SILVA e julgado
improcedente em razão de ausência de incapacidade laborativa. Recurso da parte autora.
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0017783-28.2019.4.03.6302
RELATOR:19º Juiz Federal da 7ª TR SP
RECORRENTE: MARIA DAS GRACAS BEVENUTO DA SILVA
Advogado do(a) RECORRENTE: MARCOS DE ASSIS SERRAGLIA - SP141635-A
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
2. A concessão do benefício pretendido está condicionada ao preenchimento de três requisitos:
a) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais (artigo 25, I, da Lei n.º
8.213/91);
b) a qualidade de segurado quando do surgimento da incapacidade, ou seja, o evento
incapacitante não deve ser preexistente à filiação ao RGPS;
c) a incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral, sem
possibilidade de reabilitação, no caso de aposentadoria por invalidez e total e temporária para o
desempenho de sua atividade habitual, tratando-se de auxílio-doença.
3. No tocante ao requisito incapacidade, cabe ressaltar, por oportuno, que a constatação de
uma lesão, doença ou deformidade, por si só, não gera o direito ao benefício, na medida em
que devem ser avaliadas em conjunto com outros fatores, como sua evolução fisiopatológica e
as consequências que trarão para a capacidade laboral do acometido, levando-se em conta sua
profissão habitual.
A incapacidade laboral está diretamente ligada às limitações funcionais de uma pessoa frente
às habilidades exigidas para o desempenho das atividades profissionais para as quais esteja
qualificado. Somente quando a doença, lesão ou deformidade impede o desempenho dessas
atividades é que se caracteriza a incapacidade para o trabalho. Em suma, doença, lesão e
deformidade não são sinônimos de incapacidade.
4. Após a análise apurada dos autos, restou comprovada a incapacidade para as atividades
laborativas.
O senhor perito, especialista em ortopedia concluiu que não há incapacidade para o trabalho
habitual da autora (lavadeira – arquivo 24).
De outro lado, o perito especialista em psiquiátrica constatou a incapacidade total e temporária
(por seis meses a contar do laudo – 19/01/2021), com início em 01/2021 (arquivo 52).
5. Não há razões para afastar as conclusões do perito, pois foram fundamentadas nos exames
clínicos realizados na parte autora e documentos médicos constantes nos autos. Considero
desnecessária e inoportuna a reabertura da instrução processual, seja para a realização de
nova perícia médica, apresentação de relatório de esclarecimentos adicionais, oitiva do médico
perito, oitiva pessoal da parte autora ou de testemunhas, juntada de novos documentos etc., eis
que não verifico contradições entre as informações constantes dos laudos aptas a ensejar
dúvida, o que afasta qualquer alegação de nulidade.
Considerando a condição do magistrado de destinatário da prova (arts. 357, incs. II a V e 370
do C.P.C./2015), é importante frisar que só ao juiz cabe avaliar a necessidade de nova perícia.
Assim, compete apenas ao juiz apreciar a conveniência de realização de nova avaliação, bem
como o acolhimento de quesitos complementares (art. 470, I, c/c art. 480 do C.P.C./2015).
O nível de especialização do perito é suficiente para promover a análise do quadro clínico
apresentado nos autos. Não há necessidade de que seja especialista em cada uma das
patologias mencionadas pelo segurado, até porque estas devem ser analisadas em conjunto.
Ademais, este procedimento multiplicaria desnecessariamente o número de perícias realizadas
neste órgão, acarretando injustificada demora no provimento jurisdicional.
6. Cabe ressaltar que não há que se falar em falta de interesse da parte autora pelo início da
incapacidade ser posterior a cessação do benefício por incapacidade (21/08/2019).
7. Quanto à falta de interesse processual, há que se fazer a seguinte distinção quanto aos
processos que chegam às Turmas Recursais com a alegação da necessidade de prévio
requerimento administrativo.
O entendimento desta Relatora é no sentido de que há efetivamente a necessidade de
requerimento administrativo para que possa existir a lide, conceituada no direito processual
como sendo pretensão resistida. Sem a resistência do INSS, o Juizado passa a ocupar o lugar
da autarquia, invadindo a seara do Poder Executivo e ferindo o Princípio da Tripartição dos
Poderes.
Com mais razão ainda nos casos em que há o patrocínio de advogado, já que esta nobre classe
conta com as prerrogativas dos artigos 1º e 7º da Lei nº 8.906/94.
Contudo, o que tem se aplicado nos casos em que há o julgamento do mérito em primeira
instância, mesmo com a ausência do pedido administrativo, é que fica mais oneroso tanto em
relação ao tempo, como quanto ao custo operacional do processo, retroagir ao início. Trata-se
de um caso de conflito de normas, onde prepondera a celeridade e o aproveitamento dos atos
processuais já realizados, o que se verifica no caso em tela.
8. Ademais, o fato da parte autora ter sido admitida em novo vínculo do trabalho em
13/10/2020, com cessação em 10/01/2021, não afasta a incapacidade diagnosticada pelo
jurisperito. Até porque a cessação do vínculo ocorreu no mesmo mês do início da incapacidade,
que configura indício do impedimento laboral pela parte autora por questão da enfermidade.
9. O simples fato de o segurado verter contribuições no período em que constatada a
incapacidade não obsta a concessão de benefício, nos termos da Súmula 72/TNU:
“É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve
exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as
atividades habituais na época em que trabalhou.”
10. Quanto à possibilidade de recebimento de parcelas retroativas de benefício por
incapacidade até a sua implantação, ainda que o autor tenha trabalhado nesse período para
prover o seu sustento, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos Recursos Especiais RESP
1.786.590/SP e RESP 1.788.700/SP, representativos de controvérsia (63/STJ), decidiu que:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ARTS.
1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. TEMA REPETITIVO 1.013/STJ. BENEFÍCIO POR
INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA. DEMORA NA
IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA PELO
SEGURADO. NECESSIDADE DE SUBSISTÊNCIA DO SEGURADO. FUNÇÃO SUBSTITUTIVA
DA RENDA NÃO CONSUBSTANCIADA. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO CONJUNTO
DA RENDA DO TRABALHO E DAS PARCELAS RETROATIVAS DO BENEFÍCIO ATÉ A
EFETIVA IMPLANTAÇÃO. TESE REPETITIVA FIXADA.
IDENTIFICAÇÃO E DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA
1. O tema repetitivo ora controvertido consiste em definir a "possibilidade de recebimento de
benefício, por incapacidade, do Regime Geral de Previdência Social, de caráter substitutivo da
renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), concedido judicialmente em período de
abrangência concomitante àquele em que o segurado estava trabalhando e aguardava o
deferimento do benefício."
2. Os fatos constatados no presente Recurso Especial consistem cronologicamente em: a) o
segurado teve indeferido benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por
invalidez) na via administrativa; b) para prover seu sustento, trabalhou após o indeferimento e
entrou com ação judicial para a concessão de benefício por incapacidade; c) a ação foi julgada
procedente para conceder o benefício desde o requerimento administrativo, o que acabou por
abranger o período de tempo em que o segurado trabalhou; e d) o debate, travado ainda na
fase ordinária, consiste no entendimento do INSS de que o benefício por incapacidade
concedido judicialmente não pode ser pago no período em que o segurado estava trabalhando,
ante seu caráter substitutivo da renda e à luz dos arts. 42, 46 e 59 da Lei 8.213/1991.
3. A presente controvérsia e, consequentemente, a tese repetitiva que for fixada não abrangem
as seguintes hipóteses:
3.1. O segurado está recebendo regularmente benefício por incapacidade e passa a exercer
atividade remunerada incompatível com sua incapacidade, em que não há o caráter da
necessidade de sobrevivência como elemento que justifique a cumulação, e a função
substitutiva da renda do segurado é implementada de forma eficaz. Outro aspecto que pode ser
analisado sob perspectiva diferente é o relativo à boa-fé do segurado. Há jurisprudência das
duas Turmas da Primeira Seção que analisa essa hipótese, tendo prevalecido a compreensão
de que há incompatibilidade no recebimento conjunto das verbas. A exemplo: AgInt no REsp
1.597.369/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 13.4.2018; REsp
1.454.163/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2015; e
REsp 1.554.318/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2.9.2016.
3.2. O INSS alega o fato impeditivo do direito (o exercício de trabalho pelo segurado) somente
na fase de cumprimento da sentença, pois há elementos de natureza processual prejudiciais à
presente tese a serem considerados, notadamente a aplicabilidade da tese repetitiva fixada no
REsp 1.253.513/AL (Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe de 20.8.2012).
RESOLUÇÃO DA TESE CONTROVERTIDA
4. Alguns benefícios previdenciários possuem a função substitutiva da renda auferida pelo
segurado em decorrência do seu trabalho, como mencionado nos arts. 2º, VI, e 33 da Lei
8.213/1991. Em algumas hipóteses, a substitutividade é abrandada, como no caso de ser
possível a volta ao trabalho após a aposentadoria por tempo de contribuição (art. 18, § 2º, da
Lei 8.213/1991). Em outras, a substitutividade resulta na incompatibilidade entre as duas
situações (benefício e atividade remunerada), como ocorre com os benefícios auxílio-doença
por incapacidade e aposentadoria por invalidez.
5. Desses casos de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, é pressuposto que a
incapacidade total para o trabalho seja temporária ou definitiva, respectivamente.
6. Como consequência, o Regime Geral de Previdência Social arca com os citados benefícios
por incapacidade para consubstanciar a função substitutiva da renda, de forma que o segurado
que não pode trabalhar proveja seu sustento.
7. A cobertura previdenciária, suportada pelo regime contributivo solidário, é o provimento do
sustento do segurado enquanto estiver incapaz para o trabalho.
8. É decorrência lógica da natureza dos benefícios por incapacidade, substitutivos da renda,
que a volta ao trabalho seja, em regra, causa automática de cessação desses benefícios, como
se infere do requisito da incapacidade total previsto nos arts. 42 e 59 da Lei 8.213/1991, com
ressalva ao auxílio-doença.
9. No caso de aposentadoria por invalidez, o art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social
(LBPS) estabelece como requisito a incapacidade "para o exercício de atividade que lhe
garanta a subsistência", e, assim, a volta a qualquer atividade resulta no automático
cancelamento do benefício (art. 46).
10. Já o auxílio-doença estabelece como requisito (art. 59) que o segurado esteja "incapacitado
para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual". Desse modo, a função substitutiva do
auxílio-doença é restrita às duas hipóteses, fora das quais o segurado poderá trabalhar em
atividade não limitada por sua incapacidade.
11. Alinhada a essa compreensão, já implícita desde a redação original da Lei 8.213/1991, a Lei
13.135/2015 incluiu os §§ 6º e 7º no art. 60 daquela, com a seguinte redação (grifos
acrescentados): "§ 6º O segurado que durante o gozo do auxílio-doença vier a exercer atividade
que lhe garanta subsistência poderá ter o benefício cancelado a partir do retorno à atividade. §
7º Na hipótese do § 6º, caso o segurado, durante o gozo do auxílio-doença, venha a exercer
atividade diversa daquela que gerou o benefício, deverá ser verificada a incapacidade para
cada uma das atividades exercidas."
12. Apresentado esse panorama legal sobre o tema, importa estabelecer o ponto diferencial
entre a hipótese fática dos autos e aquela tratada na lei: aqui o segurado requereu o benefício,
que lhe foi indeferido, e acabou trabalhando enquanto não obteve seu direito na via judicial; já a
lei trata da situação em que o benefício é concedido, e o segurado volta a trabalhar.
13. A presente controvérsia cuida de caso, portanto, em que falhou a função substitutiva da
renda, base da cobertura previdenciária dos benefícios auxílio-doença e aposentadoria por
invalidez.
14. O provimento do sustento do segurado não se materializou, no exato momento da
incapacidade, por falha administrativa do INSS, que indeferiu incorretamente o benefício, sendo
inexigível do segurado que aguarde a efetivação da tutela jurisdicional sem que busque, pelo
trabalho, o suprimento da sua subsistência.
15. Por culpa do INSS, resultado do equivocado indeferimento do benefício, o segurado teve de
trabalhar, incapacitado, para o provimento de suas necessidades básicas, o que doutrinária e
jurisprudencialmente convencionou-se chamar de sobre-esforço. Assim, a remuneração por
esse trabalho tem resultado inafastável da justa contraprestação pecuniária.
16. Na hipótese, o princípio da vedação do enriquecimento sem causa atua contra a autarquia
previdenciária, pois, por culpa sua – indeferimento equivocado do benefício por incapacidade –,
o segurado foi privado da efetivação da função substitutiva da renda laboral, objeto da cobertura
previdenciária, inerente aos mencionados benefícios.
17. Como tempero do elemento volitivo do segurado, constata-se objetivamente que, ao
trabalhar enquanto espera a concessão de benefício por incapacidade, está ele atuando de
boa-fé, cláusula geral hodiernamente fortalecida na regência das relações de direito.
18. Assim, enquanto a função substitutiva da renda do trabalho não for materializada pelo
efetivo pagamento do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, é legítimo que o
segurado exerça atividade remunerada para sua subsistência, independentemente do exame
da compatibilidade dessa atividade com a incapacidade laboral.
19. No mesmo sentido do entendimento aqui defendido: AgInt no AREsp 1.415.347/SP, Rel.
Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, Je de 28.10.2019; REsp 1.745.633/PR, Rel.
Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 18.3.2019; AgInt no REsp 1.669.033/SP,
Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 30.8.2018; REsp
1.573.146/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 13.11.2017;
AgInt no AgInt no AREsp 1.170.040/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de
10.10.2018; AgInt no REsp 1.620.697/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma,
DJe de 2.8.2018; AgInt no AREsp 1.393.909/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma,
DJe de 6.6.2019; e REsp 1.724.369/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
de 25.5.2018.
FIXAÇÃO DA TESE REPETITIVA
20. O Tema Repetitivo 1.013/STJ é assim resolvido: "No período entre o indeferimento
administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez,
mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas
do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo
benefício previdenciário pago retroativamente."
RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO
21. Ao Recurso Especial deve-se negar provimento, pois o Tribunal de origem julgou o presente
caso no mesmo sentido do entendimento aqui proposto (fl. 142-143/e-STJ): "A permanência do
segurado no exercício das atividades laborativas decorre da necessidade de prover sua
subsistência enquanto a administração ou o Judiciário não reconheça sua incapacidade, não
obstando a concessão do benefício vindicado durante a incapacidade."
22. Consubstanciado o que previsto no Enunciado Administrativo 7/STJ, o recorrente é
condenado ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor total
da verba sucumbencial fixada nas instâncias ordinárias, com base no § 11 do art. 85 do
CPC/2015.
CONCLUSÃO
23. Recurso Especial não provido, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.
(Recurso Especial nº 1.786.590/SP, Relator MINISTRO HERMAN BENJAMIN, julgado em
24/06/2020, destaques no original) (grifos nossos)
11. Assim, conforme posicionamento atual do STJ, o segurado do RGPS tem direito ao
recebimento da renda do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade
laboral, e do benefício previdenciário pago retroativamente, desde que: (i) tenha sido indeferido
o pedido de benefício por incapacidade na seara administrativa; e que (ii) decisão judicial
conceda o benefício desde o requerimento administrativo, ainda que acabe por abranger
período de tempo em que o segurado trabalhou.
12. A perícia médica realizada no presente feito conclui pela existência da incapacidade a partir
de 01/2021.
Assim, ainda que a autora tenha trabalhado no período 01/01/2021 a 10/01/2021, faz jus à
concessão do benefício nesse período, conforme tese fixada pelo STJ (tema 1013).
13. Presentes ainda a qualidade de segurada e carência, pois conforme denota-se do CNIS a
parte autora esteve em gozo de benefício por incapacidade de 25/05/2017 a 21/08/2019 e
vínculo laboral de 13/10/2020 a 10/01/2021 (arquivo 72).
14. Desta feita, faz jus a parte autora à concessão do benefício por incapacidade temporária de
19/01/2021 (data do laudo médico pericial anexado ao arquivo 52) devendo permanecer ativo
pelo prazo de 6 (seis) meses indicado pelo jurisperito para recuperação.
15. Contudo, tendo em vista que na publicação deste acórdão o prazo para cessação do
benefício já decorreu (19/07/2021), fica mantido o direito a parte autora requerer a prorrogação
do benefício no prazo de 30 (trinta) dias da implantação do benefício, se assim o desejar.
16. Ante o exposto, dou provimento ao recurso da parte autora, para conceder o benefício de
incapacidade temporário de 19/01/2021 a 19/07/2021, garantido o direito de pedir prorrogação
do benefício até 30 (trinta) após a implantação do benefício.
17. A correção monetária e os juros deverão ser calculados nos termos do Manual de
Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, veiculado pela Resolução nº
134, de 21/12/2010 com as alterações introduzidas pela Resolução nº 267, de 02/12/2013,
conforme Capítulo 4 – Liquidação de sentença, item 4.3 Benefícios previdenciários, cujos
índices de atualização monetária e de juros de mora estão em perfeita consonância com as
decisões proferidas em repercussão geral, pelo STF e STJ (Decisão do C. STF no RE nº
870.947, Tribunal Pleno, Relator MINISTRO LUIZ FUX, julgado em 20/09/2017, divulgado no
DJ-e nº 262, de 17/11/2017, publicado em 20/11/2017 e decisão do E. STJ, no REsp nº
1.495.146/MG, 1ª Seção, Relator MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em
22/02/2018, DJ-e de 02/03/2018), observadas as novas regras da EC 103/2019.
18. Recorrente isenta do pagamento de honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no
art. 55 da Lei nº 9.099/95.
19. Tratando-se de verba de natureza alimentar, torna-se evidente a possibilidade de dano de
difícil reparação na hipótese de pagamento tardio. Assim, com fundamento no artigo 4º da Lei
10.259/2001, determino ao INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL a concessão do
benefício, no prazo máximo de 45 (quarenta e cinco) dias. Oficie-se.
20. É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. IMPROCEDENTE. RECURSO DA
PARTE AUTORA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE NO PERÍODO DE INCAPACIDADE. DEMORA
NA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO. NECESSIDADE DE SUBSISTÊNCIA DO
SEGURADO. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO CONJUNTO DA RENDA DO TRABALHO
E DAS PARCELAS RETROATIVAS DO BENEFÍCIO ATÉ A EFETIVA IMPLANTAÇÃO. TEMA
1013 DO STJ. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA