PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LEI 8. 213/1991. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. CAUSA DE PEDIR DIVERSA. IMPROCEDÊNCIA. TRF3. 0008244-64.2007.4....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de demanda voltada à obtenção de benefício previdenciário por incapacidade. A primeira sentença prolatada nestes autos (fls. 126/127v) foi anulada por esta Corte, ao fundamento de que o laudo pericial não foi claro em relação ao grau de incapacidade da periciada (fls. 146/147). Baixados os autos à Vara de origem, foi complementada a perícia oncológica (fl. 155/157) e realizada a perícia ortopédica (fls. 174/180), sobrevindo nova sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, condenando a requerente ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da causa atualizado, a serem executados nos termos do artigo 11, § 2º, da Lei n. 1.060/1950, haja vista ser a sucumbente beneficiária da gratuidade judiciária.

Na apelação, pretende a parte autora a reforma da sentença, alegando que possuía qualidade de segurada na data inicial da incapacidade, ocorrida em período anterior à fixada no laudo pericial, consoante se extrai dos documentos médicos que instruem o feito, aduzindo, ademais, que preenche os requisitos necessários à obtenção de aposentadoria por invalidez, principalmente porque sua incapacidade é total e permanente (fls. 197/203).

A parte apelada não apresentou suas contrarrazões.

É o relatório.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 09/08/2007 (fl. 02) visando à concessão de aposentadoria por invalidez em virtude de sequelas decorrentes do tratamento de neoplasia maligna da mama e da orofaringe.

O INSS foi citado em 11/09/2007 (fl. 48).

Os dados do CNIS da parte autora revelam: (a) vínculo empregatício no período de 27/05/2000 a 25/06/2000; (b) recolhimentos como contribuinte individual no período de 01/03/2004 a 31/07/2004; (c) recebimento de auxílio-doença nos períodos de 20/07/2004 a 20/01/2006, 20/02/2006 a 30/03/2007, 02/08/2007 a 10/01/2008, 14/03/2008 a 07/08/2008, 11/09/2008 a 15/10/2008; (d) recolhimentos como contribuinte individual nos períodos de 01/11/2008 a 31/10/2011, 01/12/2011 a 31/05/2015; (e) recebimento de pensão por morte previdenciária a partir de 14/10/2012; (f) recebimento de auxílio-doença no período de 28/05/2015 a 02/05/2016; (g) recolhimentos como contribuinte individual no período de 01/05/2016 a 31/08/2016.

Realizada a perícia médica em 26/03/2008, o laudo apresentado considerou a parte autora, nascida em 24/04/1956, costureira, sem indicação do grau de instrução, capacitada para o trabalho (fls. 86/93).

O exame do laudo revela que o perito judicial não deixou de considerar a cirurgia de mama ocorrida em 2005, bem como a lombo-ciatalgia, destacando que, do ponto de vista oncológico, não há limitação para o trabalho habitual, enquanto do ponto de vista ortopédico a patologia requer melhor esclarecimento do quadro.

Como relatado, a sentença de improcedência amparada no mencionado laudo foi anulada, a fim de que o perito prestasse esclarecimentos a respeito do grau de incapacidade da autora.

Em cumprimento à referida decisão, o perito judicial, em 10/03/2015, complementou o laudo, frisando que "a pericianda na ocasião da perícia não apresentava sinais da doença câncer em atividade e os seus sintomas com absoluta certeza não se deviam à neoplasia sofrida", e que "em nenhum parágrafo do laudo inicial considerou a pericianda incapaz. Recomendou que fosse encaminhada para ortopedista para esclarecimento da lombalgia e a tratasse" (fl. 156, sic).

Diante de tais esclarecimentos o magistrado "a quo" determinou a realização de perícia ortopédica, ocorrida em 18/07/2015 e cujo laudo considerou a demandante total e temporariamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de "hérnia de disco lombar", a qual " incapacita a autora de agachar, subir e descer escadas, de portar objetos pesados, que são movimentos necessários para realizar a atividade de costureira", com possibilidade de tratamento pelo SUS e de melhora em seis meses (fls. 174/180).

O perito judicial fixou a DII em 05/2015 com base em exame de ressonância magnética da coluna lombar.

Ocorre que, na inicial, a autora relata que o tratamento da neoplasia acarretou-lhe sequelas que a impedem de exercer seu labor habitual.

Igualmente relevante o seguinte trecho haurido da primeira perícia, realizada em 26/03/2008: "A limitação ao exercício laborativo ocorre em decorrência do tratamento (e não da doença), isto é, apresenta fratura patológica do 6º. (sexto) arco costal direito devido á rarefação óssea ocasionada pelo tratamento radioterápico realizado. Essa rarefação requer cuidados redobrados por parte da pericianda, pois que outras fraturas podem ocorrer neste lado devidas a pequenos e aparentemente inocentes traumatismos." (fl. 93).

Assim, tais moléstias - possivelmente decorrentes do tratamento de radioterapia a que se submeteu a demandante - foram devidamente consideradas pela autarquia previdenciária quando da concessão, na via administrativa, dos auxílios-doença apontados no CNIS, no período de 02/08/2007 a 15/10/2008 (fl. 75).

Infere-se, portanto, que a moléstia atestada na perícia ortopédica, realizada em 18/07/2015 - hérnia de disco lombar - com DII fixada em 15/05/2015, não guarda relação com as sequelas informadas na exordial e, por decorrência, não integra a causa de pedir da demanda versada nestes autos.

Ademais, o exame do CNIS demonstra nova concessão de auxílio-doença, na seara administrativa, no período de 28/05/2015 a 02/05/2016, superior, inclusive, ao prazo de melhora estimado na última perícia (6 meses).

E não há nos autos qualquer elemento de prova no sentido de que a incapacidade diagnosticada em 2007 tenha perdurado até 2015, razão pela qual a parte autora não faz jus ao benefício vindicado, devendo ser mantida a sentença de improcedência, embora por fundamento diverso.

Diante do exposto, nego provimento à apelação.

Condeno a parte autora em honorários advocatícios fixados em 10% do valor atualizado da causa, observado o disposto no art. 98, § 3º, do Novo CPC, que manteve a sistemática da Lei n. 1.060/50, por ser beneficiária da justiça gratuita.

É como voto.