Processo
RecInoCiv - RECURSO INOMINADO CÍVEL / SP
0008221-58.2020.4.03.6302
Relator(a)
Juiz Federal FERNANDA SOUZA HUTZLER
Órgão Julgador
14ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
Data do Julgamento
04/02/2022
Data da Publicação/Fonte
DJEN DATA: 18/02/2022
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL ATESTA
INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE.
1. Trata-se de recurso interposto pela parte ré, em face da sentença que julgou parcialmente
procedente o pedido e concedeu o benefício de aposentadoria por incapacidade temporária.
2. No caso em concreto, o laudo pericial constatou que a autora é portadora de “neoplasia
maligna da mama” e apresenta incapacidade total e temporária.
3. A parte autora ficou afastada do regime geral da previdência social por 8 anos e retornou como
contribuinte individual, já com sintomas da doença, conforme comprovam documentos médicos.
4. Aplica-se ao presente caso, portanto, a vedação legal à percepção de benefício por
incapacidade frente à doença/incapacidade preexistente.
5. Recurso da parte ré que se dá provimento e julga prejudicado recurso da parte autora.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTurmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de
São Paulo
14ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0008221-58.2020.4.03.6302
RELATOR:40º Juiz Federal da 14ª TR SP
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RECORRIDO: LEIDIANE FERREIRA COSTA
Advogados do(a) RECORRIDO: TANIA CRISTINA CORBO BASTOS - SP185697-N,
FERNANDO DINIZ BASTOS - SP237535-A
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0008221-58.2020.4.03.6302
RELATOR:40º Juiz Federal da 14ª TR SP
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RECORRIDO: LEIDIANE FERREIRA COSTA
Advogados do(a) RECORRIDO: TANIA CRISTINA CORBO BASTOS - SP185697-N,
FERNANDO DINIZ BASTOS - SP237535-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de recursos inominados interpostos pela parte autora e parte ré, ora Recorrentes, em
face da sentença que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido no sentido de condenar
o INSS a manter o auxílio-doença concedido desde 28/04/2020 (DIB), devendo ser cessado em
27/05/2022 (DCB). Caso a parte autora entenda que permanece incapacitada para o trabalho
ao fim do prazo fixado administrativamente, deverá, 15 (quinze) dias antes do término desse
prazo, dirigir-se à agência do INSS mantenedora do benefício portando exames/relatórios
médicos recentes que demonstrem a permanência da incapacidade, e formular pedido de
prorrogação do benefício. Nesta hipótese, o benefício ficará prorrogado até nova avaliação
médica do INSS.
Nas razões recursais, a PARTE AUTORA afirma estar recebendo benefício por incapacidade
temporária desde 06/08/20 e com alta programada para 27/05/2022. Trabalha como cabeleireira
autônoma e não consegue movimentar o braço esquerdo, permanece em tratamento que traz
intensos efeitos colaterais e continua totalmente incapacitada para o trabalho. O prazo estimado
de 24 meses de incapacidade total para o trabalho, contados da data da realização da perícia
médica judicial não pode e não deve ser desconsiderado, haja vista que perito judicial,
especialista da área de oncologia, por sua experiência, possui a qualificação necessária para
precisar o tempo de incapacidade. Por estas razões, pretende a reforma da r. sentença ora
recorrida.
O INSS, por sua vez, sustenta que a data de fixação da DII é muito próxima ao reingresso da
requerente ao RGPS e há evidências nos autos de que a retomada das contribuições foi
medida preordenada à obtenção do benefício previdenciário. Após a perda da qualidade de
segurada, voltou a contribuir ao RGPS em 16/03/2020 na condição de Contribuinte Individual,
sem prova do exercício de atividade remunerada e apenas 17 (dezessete) dias antes de se
submeter à biópsia que confirmou o diagnóstico de neoplasia. Logo, apesar de o INSS ter
recentemente concedido o benefício à requerente, com DIB fixada em 06/08/2020
(NB6326494552), salta aos olhos o erro administrativo, sendo que a medida administrativa não
vincula a decisão judicial e o Poder Judiciário não fica desobrigado a analisar todos os
requisitos que ensejam o direito ao requerente por um possível equívoco da autarquia
previdenciária.
Foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0008221-58.2020.4.03.6302
RELATOR:40º Juiz Federal da 14ª TR SP
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RECORRIDO: LEIDIANE FERREIRA COSTA
Advogados do(a) RECORRIDO: TANIA CRISTINA CORBO BASTOS - SP185697-N,
FERNANDO DINIZ BASTOS - SP237535-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Em análise das provas produzidas nos autos, verifica-se que a perícia judicial constatou que a
parte autora, de 31 anos, apresenta “neoplasia maligna da mama, não especificada CID C509”
e possui incapacidade laborativa de forma total e temporária desde 02/04/2020 (DII), com prazo
de reavaliação de 24 meses.
Conforme se depreendo do CNIS em anexo (fls 14/15 – ID 213465650), a parte autora teve dois
vínculos laborais em 2008 e 2012. Após a perda da qualidade de segurado, voltou a recolher
como contribuinte individual em 16/03/2020, após 8 anos afastada do regime geral da
previdência social.
Verifica-se ainda que, apesar de constar no CNIS o retorno da parte autora ao RGPS em
01/01/2020, as competências de janeiro e fevereiro somente foram pagas em 16/03/2020. De
acordo com o art. 21, II, da Lei nº 8.213/91, a inscrição do contribuinte individual será
formalizada com a inclusão da atividade/ocupação e, se houver contribuições já recolhidas,
deverá ser observado o primeiro pagamento sem atraso.
Pois bem.
O art. 42, § 2º, da Lei 8.213/91 prevê em sua primeira parte, que as doenças preexistentes do
segurado não lhe conferem o direito ao benefício por incapacidade, e na segunda parte, traz a
exceção da regra geral, quando prevê “salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de
progressão ou agravamento dessa doença ou lesão”.
O referido artigo trata da situação da “incapacidade preexistente”, aquela que o segurado já
possuía antes de se filiar ao RGPS. Convém destacar que o fato de o segurado ter alguma
doença ou lesão não o impede de ingressar no RGPS, nem tampouco de, em determinadas
situações, de continuar trabalhando.
Desta forma, não se pode confundir doença com incapacidade, pois é possível que um
segurado, mesmo doente, continue trabalhando normalmente, como por exemplo, no caso dos
estágios iniciais de diabete, de ser portador de pressão alta, de cataratas ou de possuir
cardiopatia leve, etc.
Por outro lado, não faz jus ao recebimento do benefício por incapacidade caso o segurado filie-
se ao RGPS, além de doente, também já incapaz para o trabalho, isto é, caso a incapacidade
seja anterior à filiação. Nessa toada é que a jurisprudência utiliza o termo “incapacidade
preexistente”, para designar a situação na qual o segurado não terá direito ao benefício por
incapacidade.
É preciso consignar que tal situação de “doença preexistente” ou “incapacidade preexistente”
(como é preferível chamar), também se aplica às situações de reingresso ao RGPS, o que
ocorre quando a incapacidade surge após a perda da qualidade de segurado e antes do seu
retorno ao RGPS.
Logo, quando a incapacidade laboral tem início após o término do período de graça e antes do
referido retorno do segurado ao RGPS, temos a situação de “incapacidade preexistente ao
reingresso ao RGPS”, que não gera direito ao benefício por incapacidade, pois a DII (data do
início da incapacidade) ocorreu em uma data na qual já houve a perda da qualidade de
segurado.
Nesse sentido, transcreve-se o teor da Súmula 53 da TNU: “Não há direito a auxílio doença ou
a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao
reingresso do segurado no Regime Geral da Previdência Social”.
Comentando o art. 42, § 2º, da Lei 8.213/91, o ilustre doutrinador e magistrado federal, Dr.
DANIEL MACHADO DA ROCHA, preleciona que “a doença ou a lesão que preexiste à filiação
do segurado não confere direito ao benefício, nos termos do § 2º. Evidentemente, se o
segurado filia-se já incapacitado, fica frustrada a ideia de seguro, de modo que a lei presume a
fraude. Assim não será, porém, quando a doença for preexistente à filiação, mas não a
incapacidade. Com efeito, é possível que o segurado já estivesse acometido da doença por
ocasião de sua filiação, mas que a incapacidade sobrevenha em virtude do seu agravamento
depois de um considerável período de contribuição. Por isso, a jurisprudência considera
relevante o procedimento do segurado, isto é, se a filiação ocorreu ou não de boa-fe ́. Em
princípio, a preexistência ou não da incapacidade é questão a ser dirimida pela realização de
perícia médica, amparada por documentos que esclareçam a evolução do quadro clínico do
segurado (prontuário médico, ecografias, tomografias, etc). Todavia, sempre que o exercício do
trabalho, especialmente na condição de empregado, for comprovado, deve-se presumir que a
incapacidade atual decorreu do agravamento da doença”. (Comentários à Lei de Benefícios da
Previdência Social, 16ª Edição, São Paulo, Atlas, 2018, p. 303). - grifei
Portanto, conforme dito acima, para fins de aplicação do art. 42, § 2º, da Lei 8.213/91, o que a
lei proíbe é a incapacidade preexistente a filiação ou refiliação do segurado, e não a doença
preexistente (até porque, como dito expressamente no artigo analisado, essa doença pode se
agravar ou progredir no curso da filiação, a gerar futura incapacidade, o que estará acobertado
pela proteção previdenciária).
Conforme relatório médico, anexado à fl. 1 (ID 213465656), é possível extrair algumas datas
dos exames realizados:
- 01/12/2019: data do início dos sintomas.
- 13/02/2020 ultrassom de mamas: formação nodular irregular, de contornos espiculados,
localizado no quadrante súperolateral da mama esquerda (palpável pela paciente), medindo
cerda de 3,1x2,3cm compatível com birads 4c e RARAS IMAGENS CÍSTICAS DE ASPECTO
SIMPLES ESPARASAS, a maior delas medindo 8 mm em quadrante súperolateral de mama
esquerda.
- mama direita birads 2 (RARAS IMAGENS CÍSTICAS DE ASPECTO SIMPLES ESPARSAS)
- linfonodos de aspecto ecográfico habitual no prolongamento axiliar esquerdo.
- 10/03/2020core biopsy: carcinoma ductal incasivo pouco indiferenciado (lesão de qsl de mama
esquerda medindo cerca de 3,5cm)
- 10/03/2020imuno-histoquímica: favorecem o dx de carcinoma mamário com positividade para
receptores hormonais. Luminal b.
spl (anti-re) – positivo em 50% das células neoplásicas.
pgr (anti-rp) positivo em 10% das células neoplásicas.
ki67: ́psitivo em 90% das células neoplásicas
cerb b2 (clone sp3): negativo
ck5/6: negativo
egfr: positivo em CÉLULAS NEOPLÁSICAS.
De acordo com o CNIS já mencionado, a parte autora após 8 anos afastada do regime geral da
previdência social, passou a contribuir para o RGPS como contribuinte individual em
16/03/2020, porém não incluiu atividade/ocupação em seu cadastro.
Apesar de se declarar como “cabelereira”, não há prova da capacidade laboral na data de
ingresso ao RGPS, ou mesmo indício de prova material de atividade laboral efetiva no período
respectivo que possa afastar a veracidade da declaração de que não exercia atividade
remunerada que justificasse as contribuições como contribuinte individual. Assim como não há
também comprovante de recebimento dos valores tomados como base para as contribuições
vertidas.
Portanto, todas as circunstâncias apresentadas levam a crer que quando a parte Recorrente
voltou a contribuir em 2020, já estava incapacitada para o trabalho.
A jurisprudência não tem transigido com tais tentativas de burla à Previdência Social. Nesse
sentido:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL (ART. 557, §1º, DO CPC/73).
REMESSA NECESSÁRIA TIDA POR INTERPOSTA. CABIMENTO. SENTENÇA ILÍQUIDA.
AUXÍLIO-DOENÇA. PREEXISTÊNCIA DA INCAPACIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1 - No
caso, houve a condenação do INSS a conceder à autora o benefício de aposentadoria por
invalidez, a partir da data do requerimento administrativo (21/04/2006), com correção monetária
desde o vencimento de cada parcela, adotados os critérios da Súmula 148 do STJ e da
Resolução 134/10 do CJF, além da incidência dos juros legais a partir da citação, observados
os períodos de vigência do CC/2002 e da Lei nº 11.960/09. Diante da sucumbência recíproca,
as custas e os honorários foram compensados. Assim, não havendo como se apurar o valor da
condenação, trata-se de sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do
inciso I, do artigo retro mencionado e da Súmula 490 do STJ. Portanto, rejeitada a arguição de
nulidade em razão do não cabimento do reexame necessário. 2 - A cobertura do evento
invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no
art. 201, I, da Constituição Federal. 3 - A Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, preconiza que o
benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver
cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em
gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para exercício
da atividade que lhe garanta a subsistência. 4 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à
Previdência, que tiver cumprido o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente
inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts.
59 a 63 da legis). 5 - O ato de concessão ou de reativação do auxílio-doença deve, sempre que
possível, fixar o prazo estimado de duração, e, na sua ausência, será considerado o prazo de
120 (cento e vinte) dias, findo o qual cessará o benefício, salvo se o segurado postular a sua
prorrogação (§11 do art. 60 da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de
2017). 6 - Cumpre salientar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar
no Regime, não impede o deferimento dos benefícios se tiver decorrido a inaptidão de
progressão ou agravamento da moléstia. 7 - No entanto, para que o segurado tenha direito aos
benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez exige-se a filiação prévia ao Regime
Geral. 8 - Em laudo realizado em 10/03/2009 (fls. 154/157), o perito informou que "a pericianda
apresentou um quadro de tendinopatia crônica do subescapular no ombro direito, tendinopatia
do subespinhoso no ombro esquerdo"; quadro que, segundo informações da própria autora,
teve início em 2005 (resposta ao quesito 2 - fl. 157). Concluiu, ainda, tratar-se de "incapacidade
parcial e permanente para exercer sua atividades laborativas habitual, podendo ser readaptada
para exercer outra função de menor complexidade". 9 - De acordo com os dados existentes no
Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (fls. 177 e 179), a autora possui registros de
empregos até 06/1992 e recolhimentos como contribuinte individual entre 06/1989 e 05/1990 e
entre 07/1990 e 01/1991; e, após 12 anos sem vínculos, voltou a recolheu contribuições
individuais entre 06/2004 e 11/2004. 10 - Sendo as patologias apresentadas pela autora
essencialmente degenerativas e que se agravam ao longo do tempo, conclui-se que, no
momento em que a autora voltou a recolheu as referidas contribuições, já estava acometida da
doença incapacitante, não fazendo jus, por conseguinte, ao benefício de auxílio-doença. Aplica-
se ao seu caso, portanto, a vedação legal à percepção de benefício por incapacidade frente à
doença preexistente e a verificação de filiação tardia ou oportunista. 11 - A decisão agravada
não padece de qualquer ilegalidade ou abuso de poder, estando seus fundamentos em
consonância com a jurisprudência pertinente à matéria devolvida a este E. Tribunal. 12 - Agravo
legal da parte autora desprovido.
(Ap 00445164220124039999, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, TRF3 -
SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/06/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) (destacou-
se)
Nesse tópico, tem-se que a cobertura de incapacidade preexistente ao ingresso ou reingresso,
ao RGPS encontra vedação expressa no parágrafo 2º, artigo 42 da Lei n. 8.213/1991, assim
como no parágrafo único do artigo 59 do referido diploma legal.
Diante do exposto, julgo PREJUDICADO o recurso da parte autora edou provimento ao recurso
da parte ré, para o fim de julgar IMPROCEDENTE o pedido de concessão de auxílio-por
incapacidade temporária.
Em consequência, revogo a tutela de urgência. Expeça-se ofício ao INSS independente do
trânsito em julgado, para que adote as providências necessárias para revogação do benefício
de auxílio por incapacidade temporário implantado.
Condeno o(a) Recorrente vencido(a) ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo
em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (não havendo condenação, do valor da
causa), nos termos do art. 55, caput, da Lei 9.099/95 c/c art. 85, § 3º, do CPC – Lei nº
13.105/15. A parte ré ficará dispensada desse pagamento se a parte autora não for assistida
por advogado ou for assistida pela DPU (STJ, Súmula 421 e REsp 1.199.715/RJ). Na hipótese
de a parte autora ser beneficiária de assistência judiciária gratuita e recorrente vencida, o
pagamento dos valores mencionados ficará suspenso nos termos do § 3º do art. 98, do CPC –
Lei nº 13.105/15.
Deixo de condenar a parte Recorrente ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios,
visto que somente o(a) Recorrente vencido(a) faz jus a tal condenação, nos termos do art. 55,
caput, da Lei 9.099/95.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL ATESTA
INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE.
1. Trata-se de recurso interposto pela parte ré, em face da sentença que julgou parcialmente
procedente o pedido e concedeu o benefício de aposentadoria por incapacidade temporária.
2. No caso em concreto, o laudo pericial constatou que a autora é portadora de “neoplasia
maligna da mama” e apresenta incapacidade total e temporária.
3. A parte autora ficou afastada do regime geral da previdência social por 8 anos e retornou
como contribuinte individual, já com sintomas da doença, conforme comprovam documentos
médicos.
4. Aplica-se ao presente caso, portanto, a vedação legal à percepção de benefício por
incapacidade frente à doença/incapacidade preexistente.
5. Recurso da parte ré que se dá provimento e julga prejudicado recurso da parte autora.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, visto, relatado e discutido
este processo, em que são partes as acima indicadas, decide a Décima Quarta Turma Recursal
do Juizado Especial Federal da Terceira Região, Seção Judiciária de São Paulo, por
unanimidade, julgar prejudicado o recurso da parte autora e dar provimento ao recurso do réu,
nos termos do voto da Juíza Federal Relatora Fernanda Souza Hutzler, nos termos do relatório
e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA