Processo
RecInoCiv - RECURSO INOMINADO CÍVEL / SP
0000706-61.2020.4.03.6337
Relator(a)
Juiz Federal PAULO CEZAR NEVES JUNIOR
Órgão Julgador
11ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
Data do Julgamento
26/11/2021
Data da Publicação/Fonte
DJEN DATA: 03/12/2021
Ementa
VOTO-EMENTA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. SENTENÇA DE PARCIAL
PROCEDÊNCIA. RECURSO DO INSS.
1. Trata-se de ação ajuizada com o escopo de obter a parte autora (42 anos de idade, sexo
masculino, ensino médio incompleto, vigilante de banco, portador de transtorno dos discos
intervertebrais, lombalgia e artropatia degenerativa da coluna vertebral) provimento jurisdicional
que condene o INSS a lhe conceder/restabelecer benefício por incapacidade.
2. Sentença julgou o pedido parcialmente procedente, concedendo auxílio-acidente à parte autora
com DIB em 13/11/2019 e DIP em 01/02/2021. Constou na sentença, quanto à análise do caso
concreto:
“No caso concreto, verifico que a parte autora exercera atividade laboral previamente ao
requerimento administrativo, em circunstância temporal que satisfizera a carência legal e não
implicara na perda da qualidade de segurado. Logo, reputo incontroverso o cumprimento destes
requisitos para o benefício.
O perito judicial, em seu laudo, concluiu pela existência de incapacidade laborativa parcial e
permanente, com redução definitiva da capacidade laborativa, em razão de lesões consolidadas
em seu organismo. Indicou o início da incapacidade parcial em aproximadamente, setembro/2018
(dois anos antes da realização da perícia judicial).
Dos autos verifico que os elementos instrutórios e alegações das partes não são suficientes para
infirmar o laudo pericial – pelo contrário, o fortalecem quanto ao convencimento do juízo.
A partir dessa conclusão, entendo que não é caso de concessão de Aposentadoria por Invalidez
ou de Auxílio Doença, pois a incapacidade constatada não é total. Todavia, por incidência da
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
norma do artigo 86 mencionado, é caso de concessão de Auxílio Acidente.
Segundo a regra geral, fixo a DIB – Data de Início do Benefício em 13/11/2019, dia
imediatamente seguinte à cessação do benefício de Auxílio Doença, que ocorreu em 12/11/2019
(evento 2, p. 59).
Correção monetária e juros de mora nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, e o faço com julgamento
de mérito, nos termos do CPC, 487, I, para:
i) DECLARAR a prescrição das parcelas vencidas anteriores ao quinquênio prévio do ajuizamento
da ação;
ii) DECLARAR IMPROCEDENTES o pedido de Aposentadoria por Invalidez e de Auxílio Doença;
iii) DETERMINAR que o INSS implemente o benefício previdenciário de Auxílio Acidente em favor
da parte autora, conforme renda mensal a ser calculada administrativamente (DIB: 13/11/2019;
DIP: 01/02/2021);
iv) CONDENAR o INSS ao pagamento das prestações vencidas entre a DIB e a DIP, acrescidas
de correção monetária e juros de mora (pro rata inclusive) nos termos do Manual de Cálculos da
Justiça Federal.
Passo a apreciar a concessão de tutela provisória no presente caso. Tenho que o fumus boni juris
se encontra presente, posto que o direito ao benefício já está reconhecido. Dada a situação de
vida em que se encontra a parte autora, em que o gozo do benefício lhe é desde logo relevante,
igualmente se vê o periculum in mora. Presentes esses pressupostos, CONCEDO A TUTELA
PROVISÓRIA e DETERMINO que a o INSS implante desde logo o benefício em favor da parte
autora. Intime-se a APSDJ para a concessão do benefício no prazo de 15 (quinze) dias a partir da
notificação oficial, sob pena de multa de R$ 1.000,00 (um mil reais) por dia, contados desde a
intimação até a efetiva implementação do benefício.”.
3. Recurso do INSS (em síntese): pugna pela improcedência do pedido inicial, alegando que a
parte autora não estaria totalmente incapacitada para as suas atividades habituais. Aduz que foi
constatada uma redução parcial da aptidão laborativa, mas que não decorre de acidente.
Sustenta que não há prova nos autos de acidente sofrido pelo autor. Caso mantida a
condenação, requer que seja afastada a multa diária ou a redução correspondente ao patamar de
1/30 do salário mínimo.
4. Os benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio doença estão previstos nos artigos 49 e
52 da Lei 8.213/91, dos quais se verifica que, para sua concessão, devem ser preenchidos três
requisitos, a saber: i) qualidade de segurado, a ser aferida na data de início da incapacidade; ii)
carência, dispensada para as hipóteses arroladas no artigo 151, da Lei nº 8.213/91; iii)
incapacidade laboral para toda e qualquer atividade em se tratando de aposentadoria por
invalidez, e somente para a atividade habitual no caso do auxílio-doença. Já o benefício de
auxílio-acidente está disciplinado no artigo 86 da Lei nº 8.213/91, que assim prescreve: “Art. 86. O
auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das
lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem
redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia”. No caso do auxílio-acidente
de qualquer natureza, dispensa-se o requisito da carência, conforme art. 26, I, da Lei 8.213/91,
restando a necessidade de comprovação de (i) qualidade de segurado e (ii) sequela que implique
redução da capacidade laboral.
5. O perito judicial, em perícia realizada em 25/09/2020, concluiu que:
“VII - CONCLUSÃO:
O periciado apresenta redução de sua capacidade para o trabalho. Há dificuldade para pegar e/
ou carregar peso, ficar de pé ou sentado por muito tempo, curvar o tronco (flexo-extensão da
coluna), realizar a rotação do tronco, agachar e levantar. Deve evitar tais atividades para que não
prejudique o seu estado de saúde.
(...)
1. Quais as limitações físicas que a doença impõe diante das atividades laborais habituais
realizadas pelo autor?
Há limitações para atividades que exijam grande esforço físico.
1. A doença que o periciado é portador lhe causa diminuição ou incapacidade laborativa para o
trabalho habitual?
Sim.
1. É possível afirmar que o Periciado se encontrava incapaz para o trabalho, quando da cessação
do benefício?
A data provável do início da incapacidade é 2 (dois) anos, portanto, a partir da data especificada
de suspensão do benefício (há cerca de 9 meses), já havia incapacidade.
1. Essas limitações físicas restringem à atividade laborativa habitualmente exercida
(uniprofissional), se estende a outras atividades (multiprofissional), ou se estende a todas as
atividades (Omniprofissional)?
Se estende a outras (multiprofissional).
1. Queira o Sr. Perito informar o início do surgimento das doenças?
Segundo a história natural da doença e levando-se em consideração a idade do periciado e suas
queixas atuais, o início se deu, aproximadamente há cerca de 4 (quatro) anos.
1. Queira o Sr. Perito informar o início da incapacidade?
Segundo a história natural da doença e levando-se em consideração a idade do periciado suas
queixas, histórico relatado, exame físico, exames complementares, é possível concluir que a data
da incapacidade ocorreu há aproximadamente 2 (dois) anos.
1. O periciado encontra-se incapacitado? Por qual razão?
A incapacidade é devida a limitações impostas pelas patologias apresentadas.
1. Houve progressão, agravamento ou desdobramento da doença?
Trata-se de doença com potencial progressivo.
1. Em caso positivo, desde quando houve início?
A evolução se dá de forma constante com o passar dos anos.
1. Na existência de incapacidade/diminuição da capacidade laborativa, a mesma é total ou
parcial?
A incapacidade é parcial e observada nas atividades de grande esforço físico como por exemplo
pegar e/ ou carregar peso, ficar de pé ou sentado por muito tempo, curvar o tronco (flexo-
extensão da coluna), realizar a rotação do tronco, agachar e levantar.
1. Na existência de incapacidade/diminuição da capacidade laborativa, a mesma é temporária ou
permanente?
A incapacidade é permanente/definitiva (pois não há como esperar a sua recuperação dentro de
um prazo de tempo previsível).”
6. Considerando as limitações descritas pelo perito, o autor encontra-se totalmente incapaz para
o exercício de sua atividade habitual de vigilante, uma vez que possui incapacidade para
atividades que exijam “grande esforço físico como por exemplo pegar e/ ou carregar peso, ficar
de pé ou sentado por muito tempo, curvar o tronco (flexo-extensão da coluna), realizar a rotação
do tronco, agachar e levantar”.
7. Todavia, a parte autora não impugnou a sentença. Conceder aposentadoria por incapacidade
permanente ou auxílio por incapacidade temporária ao analisarmos o recurso do INSS significaria
desrespeito ao princípio do non reformatio in pejus. Assim, ressalvado o entendimento ora
explanado sobre a matéria e para não incorrer em reformatio in pejus, mantenho o benefício de
auxílio-acidente concedido à parte autora, tal como disposto na sentença recorrida. Nesse
sentido, o entendimento firmado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal
Regional Federal da 3ª Região:
“(...) Da leitura do acórdão, verifica-se que constou na ementa, no relatório, assim como na
fundamentação que o digno juiz da causa teria concedido à parte autora o benefício auxílio-
doença, o qual, inclusive, foi mantido em sede recursal quando, na realidade, deveria constar
auxílio-acidente.
Destarte, há que se acolher os aclaratórios, a fim de que onde consta e "auxílio-doença" e "restou
comprovado o preenchimento dos requisitos do artigo 86 da Lei nº. 8.213/1991", passe a constar
"auxílio-acidente" e "restou comprovado o preenchimento dos requisitos do artigo 59 da Lei nº
8.213/1991".
Outrossim, apenas para que não paire dúvidas, válido registrar que inobstante o laudo pericial
tenha concluído pela redução da capacidade laboral da parte autora, de forma parcial e
temporária, o que daria ensejo à concessão do auxílio-doença, não do auxílio-acidente, não se
vislumbra a possibilidade de alteração do benefício outrora fixado.
É que, tal determinação, no caso concreto, implicará em indesejável reformatio in pejus,
inobstante o atual entendimento adotado por esta colenda Câmara Cível a respeito do tema.
Explico.
O auxílio-acidente, previsto no artigo 86 da Lei nº 8.213/91, é devido, mensalmente, como
indenização, em valor correspondente a 50% (cinquenta por cento) do benefício de aposentadoria
por invalidez a que o segurado teria direito, perdurando enquanto persistirem as sequelas,
oriundas de lesões consolidadas, que impliquem redução da capacidade para o trabalho
habitualmente exercido, ou, ainda, até o falecimento ou aposentadoria do segurado.
Já o auxílio-doença, com previsão nos artigos 59 e 60 da Lei de regência, consiste numa renda
mensal equivalente a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício (Lei nº 8.213/91, art.
61), sendo devido ao segurado que ficar incapacitado para o trabalho habitual por mais de quinze
dias consecutivos, enquanto permanecer a incapacidade. Ademais, caso se constate, nos termos
do artigo 62 da Lei nº 8.213/91, a impossibilidade de recuperação para a atividade laboral
habitual, deverá haver a submissão a processo de reabilitação profissional, ao término do qual
estará o segurado reabilitado para o desempenho de atividade diversa, que lhe garanta a
subsistência, fazendo jus, então, eventualmente, ao auxílio-acidente, ou, quando considerado não
recuperável, à aposentadoria por invalidez.
Com isso, e considerando que o salário-de-benefício do auxílio-doença (91%) é superior ao do
auxílio-acidente (50%) e que no caso em tela é possível precisar o termo final do benefício
(11/05/2013 – data do falecimento do autor – mov. 1.25, origem), a alteração da benesse
implicaria maior onerosidade à Fazenda Pública, afinal estar-se-ia majorando o percentual a ser
pago pela autarquia federal, em sede recursal, a título de benefício previdenciário, em interstício
de tempo determinado, o que é vedado pelo princípio da non reformatio in pejus. (Grifei) Porém,
quanto a tais argumentos, o INSS não os rebateu especificamente em sua petição de recurso
especial. Sendo assim, tenho que incide ao recurso as Súmulas 283 e 284, ambas do STF, in
verbis:
Súmula n. 283: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em
mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.
Súmula n. 284: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua
fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.
Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, a e b, do RISTJ, conheço do
agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento.
Publique-se. Intimem-se.
Agravo em Recurso Especial nº 1928850 - PR (2021/0221526-6). Relator(a) Ministro Francisco
Falcão. Data da Publicação: 01/10/2021”.
“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ACIDENTÁRIA. CONCESSÃO DE
BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. REFORMATIO IN
PEJUS CONFIGURADA. RECURSO ESPECIAL DA AUTARQUIA FEDERAL A QUE SE DÁ
PROVIMENTO.
1. Trata-se de recurso especial interposto por INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL,
com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da CF/1988, no qual se insurge contra acórdão
proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:
(...)
10. Conforme o entendimento firmado pela Primeira Seção desta Corte Superior, não se admite a
concessão, de ofício, de benefício diverso daquele fixado na sentença, em sede de reexame
necessário, sob pena de caracterização de reformatio in pejus. A propósito:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO
AO SEGURADO EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. CONFIGURAÇÃO DA REFORMATIO
IN PEJUS, A DESPEITO DE TRATAR-SE DE AÇÃO DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA.
RECURSO ESPECIAL DO INSS CONHECIDO E PROVIDO.
1. As demandas previdenciárias reclamam instrumentos processuais por vezes distintos daqueles
oferecidos pela Lei Processual Civil, em razão da fundamentabilidade do bem jurídico envolvido e
da presumível hiposuficiência econômica e informacional da pessoa que busca a prestação
previdenciária, levando-se em conta os cânones constitucionais atinentes à Seguridade Social,
que tem como base o contexto social adverso em que se inserem os que buscam judicialmente
os benefícios previdenciários.
2. Não se pode descuidar da proteção social que se busca alcançar nestas demandas, devendo-
se procurar encontrar na hermenêutica previdenciária a solução que mais se aproxime do caráter
social da Carta Magna, a fim de que as normas processuais não venham a obstar a concretude
do direito fundamental à prestação previdenciária a que faz jus o segurado, quando preenchidos
os requisitos próprios.
3. Contudo não se admite a concessão, ex oficcio, de um benefício mais vantajoso que aquele
fixado na sentença, em sede de reexame necessário, uma vez que nessas hipóteses não houve
nenhum tipo de contraditório acerca da concessão e, evidentemente, nenhum tipo de instrução,
não sendo possível apurar a legitimidade da pretensão ao benefício mais vantajoso.
4. Recurso Especial do INSS provido para restaurar a sentença. (REsp 1544804/RJ, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, Rel. p/ Acórdão Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 9/8/2017, DJe 19/9/2017).
11. Indubitavelmente, o acórdão objurgado deve ser reformado, visto que em desconformidade
com o entendimento do STJ sobre a questão, merecendo provimento o recurso do INSS para que
seja reestabelecida a sentença.
12. Ante o exposto, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento, nos termos da
fundamentação supra.
13. Publique-se. Intimações necessárias.
RECURSO ESPECIAL Nº 1956797 - SP (2021/0272840-0). Relator(a) Ministro MANOEL
ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5). Data da Publicação: 24/09/2021.”.
“E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SEGURADO
FACULTATIVO. INCAPACIDADE PARA ATIVIDADES DA VIDA DIÁRIA NÃO DEMONSTRADA.
DATA DA CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. PRORROGAÇÃO SUJEITA A REQUERIMENTO DO
SEGURADO. ARTIGO 60, §§8° E 9° DA LEI Nº 8.213/91. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.
MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL.
1. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do
benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da
carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade
que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos
nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
2. A filiação ao regime geral com segurado facultativo, nos termos do art. 11, caput do Decreto nº
3.048/99, é permitida ao maior de dezesseis anos de idade, mediante contribuição, desde que
não esteja exercendo atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório da
previdência social, que o habilita à percepção, além dos benefícios por incapacidade, de
aposentadoria por idade ou por tempo de contribuição, salário maternidade, pensão por morte e
auxílio-reclusão.
3. O laudo médico reconheceu a existência de incapacidade tão somente para atividades que
envolvam esforço físico, o que não é o caso do autor, da uma vez ausente relação de emprego ou
o exercício de atividade que o qualifique como segurado obrigatório da Previdência Social, do que
se conclui que o autor não faz jus ao benefício por incapacidade pleiteado, na medida em que o
laudo médico é categórico ao afirmar não haver incapacidade para as atividades básicas do
cotidiano como vestir-se, higienizar-se, alimentar-se, etc.
4. Ausente recurso do INSS, é de ser mantido o benefício de auxílio-doença concedido, sob pena
de indevida reformatio in pejus.
5. Não merece provimento o apelo do autor quanto à reforma parcial da sentença a fim de que
seja estabelecida a duração do benefício de auxílio-doença até a conclusão de processo de
reabilitação profissional. O artigo 60, §§8° e 9° da Lei nº 8.213/91 (incluídos pela Medida
Provisória nº 767, de 06/01/17, convertida na Lei n° 13.457, de 26/06/17) estabelece que, sempre
que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo,
deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício e, na sua ausência, a cessação
ocorrerá após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do
auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do
regulamento, observadas as hipóteses de reabilitação profissional (artigo 62).
6. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a
elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-
se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa
Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947,
tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux, observado quanto a
este o termo inicial a ser fixado pela Suprema Corte no julgamento dos embargos de declaração.
7. Apelação não provida.
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 5096245-75.2019.4.03.9999. Relator(a) Desembargador Federal
PAULO SERGIO DOMINGUES. Órgão Julgador 7ª Turma. Data do Julgamento 30/09/2020. Data
da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 02/10/2020.”.
8. Astreintes. A multa diária fixada pelo juiz a quo, de acordo com o artigo 536, § 1º, do Código de
Processo Civil, afigura-se plenamente possível no intuito de assegurar o cumprimento da decisão
judicial. O Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento de que é cabível a cominação de
multa diária (astreintes) em face da Fazenda Pública, como meio de vencer a obstinação quanto
ao cumprimento da obrigação de fazer (fungível ou infungível) ou entregar coisa, incidindo a partir
da ciência do obrigado e da sua recalcitrância (REsp nº 987.280). Assim sendo, a alegação de
multa diária prematura e excessiva não merece acolhida. Com efeito, ao ser imputada a astreinte
ao Ente Público, a valoração deve levar em consideração o princípio da razoabilidade,
ponderando-se o valor da própria obrigação, de modo que não seja mais vantajoso para a
Fazenda o descumprimento da obrigação e pagamento da multa, mas também não seja esta
estipulada em patamar capaz de causar grave dano ao Erário. In casu, tendo em conta a
relevância do bem jurídico em discussão e os elementos consignados na sentença, entendo que
o valor da multa e o prazo concedido para implementação do benefício são adequados ao
cumprimento da decisão judicial, não se verificando nenhuma ilegalidade.
9. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso do INSS.
10. Condeno a parte recorrente ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% (dez
por cento) do valor da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95, corrigido conforme
critérios definidos na sentença.
11. É como voto.
PAULO CEZAR NEVES JUNIOR
JUIZ FEDERAL RELATOR
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTurmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de
São Paulo
11ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0000706-61.2020.4.03.6337
RELATOR:31º Juiz Federal da 11ª TR SP
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RECORRIDO: RAIMUNDO ADRIANO RUFINO PEREIRA
Advogado do(a) RECORRIDO: CASSIO ANDRE ANICETO DE LIMA - SP400412-N
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0000706-61.2020.4.03.6337
RELATOR:31º Juiz Federal da 11ª TR SP
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RECORRIDO: RAIMUNDO ADRIANO RUFINO PEREIRA
Advogado do(a) RECORRIDO: CASSIO ANDRE ANICETO DE LIMA - SP400412-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Relatório dispensado na forma do artigo 38, "caput", da Lei n. 9.099/95.
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0000706-61.2020.4.03.6337
RELATOR:31º Juiz Federal da 11ª TR SP
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RECORRIDO: RAIMUNDO ADRIANO RUFINO PEREIRA
Advogado do(a) RECORRIDO: CASSIO ANDRE ANICETO DE LIMA - SP400412-N
OUTROS PARTICIPANTES:
VOTO
Voto-ementa conforme autorizado pelo artigo 46, primeira parte, da Lei n. 9.099/95.
São Paulo, 3 de novembro de 2021.
VOTO-EMENTA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. SENTENÇA DE PARCIAL
PROCEDÊNCIA. RECURSO DO INSS.
1. Trata-se de ação ajuizada com o escopo de obter a parte autora (42 anos de idade, sexo
masculino, ensino médio incompleto, vigilante de banco, portador de transtorno dos discos
intervertebrais, lombalgia e artropatia degenerativa da coluna vertebral) provimento jurisdicional
que condene o INSS a lhe conceder/restabelecer benefício por incapacidade.
2. Sentença julgou o pedido parcialmente procedente, concedendo auxílio-acidente à parte
autora com DIB em 13/11/2019 e DIP em 01/02/2021. Constou na sentença, quanto à análise
do caso concreto:
“No caso concreto, verifico que a parte autora exercera atividade laboral previamente ao
requerimento administrativo, em circunstância temporal que satisfizera a carência legal e não
implicara na perda da qualidade de segurado. Logo, reputo incontroverso o cumprimento destes
requisitos para o benefício.
O perito judicial, em seu laudo, concluiu pela existência de incapacidade laborativa parcial e
permanente, com redução definitiva da capacidade laborativa, em razão de lesões consolidadas
em seu organismo. Indicou o início da incapacidade parcial em aproximadamente,
setembro/2018 (dois anos antes da realização da perícia judicial).
Dos autos verifico que os elementos instrutórios e alegações das partes não são suficientes
para infirmar o laudo pericial – pelo contrário, o fortalecem quanto ao convencimento do juízo.
A partir dessa conclusão, entendo que não é caso de concessão de Aposentadoria por Invalidez
ou de Auxílio Doença, pois a incapacidade constatada não é total. Todavia, por incidência da
norma do artigo 86 mencionado, é caso de concessão de Auxílio Acidente.
Segundo a regra geral, fixo a DIB – Data de Início do Benefício em 13/11/2019, dia
imediatamente seguinte à cessação do benefício de Auxílio Doença, que ocorreu em
12/11/2019 (evento 2, p. 59).
Correção monetária e juros de mora nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, e o faço com
julgamento de mérito, nos termos do CPC, 487, I, para:
i) DECLARAR a prescrição das parcelas vencidas anteriores ao quinquênio prévio do
ajuizamento da ação;
ii) DECLARAR IMPROCEDENTES o pedido de Aposentadoria por Invalidez e de Auxílio
Doença;
iii) DETERMINAR que o INSS implemente o benefício previdenciário de Auxílio Acidente em
favor da parte autora, conforme renda mensal a ser calculada administrativamente (DIB:
13/11/2019; DIP: 01/02/2021);
iv) CONDENAR o INSS ao pagamento das prestações vencidas entre a DIB e a DIP, acrescidas
de correção monetária e juros de mora (pro rata inclusive) nos termos do Manual de Cálculos
da Justiça Federal.
Passo a apreciar a concessão de tutela provisória no presente caso. Tenho que o fumus boni
juris se encontra presente, posto que o direito ao benefício já está reconhecido. Dada a situação
de vida em que se encontra a parte autora, em que o gozo do benefício lhe é desde logo
relevante, igualmente se vê o periculum in mora. Presentes esses pressupostos, CONCEDO A
TUTELA PROVISÓRIA e DETERMINO que a o INSS implante desde logo o benefício em favor
da parte autora. Intime-se a APSDJ para a concessão do benefício no prazo de 15 (quinze) dias
a partir da notificação oficial, sob pena de multa de R$ 1.000,00 (um mil reais) por dia, contados
desde a intimação até a efetiva implementação do benefício.”.
3. Recurso do INSS (em síntese): pugna pela improcedência do pedido inicial, alegando que a
parte autora não estaria totalmente incapacitada para as suas atividades habituais. Aduz que foi
constatada uma redução parcial da aptidão laborativa, mas que não decorre de acidente.
Sustenta que não há prova nos autos de acidente sofrido pelo autor. Caso mantida a
condenação, requer que seja afastada a multa diária ou a redução correspondente ao patamar
de 1/30 do salário mínimo.
4. Os benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio doença estão previstos nos artigos 49
e 52 da Lei 8.213/91, dos quais se verifica que, para sua concessão, devem ser preenchidos
três requisitos, a saber: i) qualidade de segurado, a ser aferida na data de início da
incapacidade; ii) carência, dispensada para as hipóteses arroladas no artigo 151, da Lei nº
8.213/91; iii) incapacidade laboral para toda e qualquer atividade em se tratando de
aposentadoria por invalidez, e somente para a atividade habitual no caso do auxílio-doença. Já
o benefício de auxílio-acidente está disciplinado no artigo 86 da Lei nº 8.213/91, que assim
prescreve: “Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando,
após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem
sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia”. No
caso do auxílio-acidente de qualquer natureza, dispensa-se o requisito da carência, conforme
art. 26, I, da Lei 8.213/91, restando a necessidade de comprovação de (i) qualidade de
segurado e (ii) sequela que implique redução da capacidade laboral.
5. O perito judicial, em perícia realizada em 25/09/2020, concluiu que:
“VII - CONCLUSÃO:
O periciado apresenta redução de sua capacidade para o trabalho. Há dificuldade para pegar e/
ou carregar peso, ficar de pé ou sentado por muito tempo, curvar o tronco (flexo-extensão da
coluna), realizar a rotação do tronco, agachar e levantar. Deve evitar tais atividades para que
não prejudique o seu estado de saúde.
(...)
1. Quais as limitações físicas que a doença impõe diante das atividades laborais habituais
realizadas pelo autor?
Há limitações para atividades que exijam grande esforço físico.
1. A doença que o periciado é portador lhe causa diminuição ou incapacidade laborativa para o
trabalho habitual?
Sim.
1. É possível afirmar que o Periciado se encontrava incapaz para o trabalho, quando da
cessação do benefício?
A data provável do início da incapacidade é 2 (dois) anos, portanto, a partir da data especificada
de suspensão do benefício (há cerca de 9 meses), já havia incapacidade.
1. Essas limitações físicas restringem à atividade laborativa habitualmente exercida
(uniprofissional), se estende a outras atividades (multiprofissional), ou se estende a todas as
atividades (Omniprofissional)?
Se estende a outras (multiprofissional).
1. Queira o Sr. Perito informar o início do surgimento das doenças?
Segundo a história natural da doença e levando-se em consideração a idade do periciado e
suas queixas atuais, o início se deu, aproximadamente há cerca de 4 (quatro) anos.
1. Queira o Sr. Perito informar o início da incapacidade?
Segundo a história natural da doença e levando-se em consideração a idade do periciado suas
queixas, histórico relatado, exame físico, exames complementares, é possível concluir que a
data da incapacidade ocorreu há aproximadamente 2 (dois) anos.
1. O periciado encontra-se incapacitado? Por qual razão?
A incapacidade é devida a limitações impostas pelas patologias apresentadas.
1. Houve progressão, agravamento ou desdobramento da doença?
Trata-se de doença com potencial progressivo.
1. Em caso positivo, desde quando houve início?
A evolução se dá de forma constante com o passar dos anos.
1. Na existência de incapacidade/diminuição da capacidade laborativa, a mesma é total ou
parcial?
A incapacidade é parcial e observada nas atividades de grande esforço físico como por
exemplo pegar e/ ou carregar peso, ficar de pé ou sentado por muito tempo, curvar o tronco
(flexo-extensão da coluna), realizar a rotação do tronco, agachar e levantar.
1. Na existência de incapacidade/diminuição da capacidade laborativa, a mesma é temporária
ou permanente?
A incapacidade é permanente/definitiva (pois não há como esperar a sua recuperação dentro de
um prazo de tempo previsível).”
6. Considerando as limitações descritas pelo perito, o autor encontra-se totalmente incapaz
para o exercício de sua atividade habitual de vigilante, uma vez que possui incapacidade para
atividades que exijam “grande esforço físico como por exemplo pegar e/ ou carregar peso, ficar
de pé ou sentado por muito tempo, curvar o tronco (flexo-extensão da coluna), realizar a
rotação do tronco, agachar e levantar”.
7. Todavia, a parte autora não impugnou a sentença. Conceder aposentadoria por incapacidade
permanente ou auxílio por incapacidade temporária ao analisarmos o recurso do INSS
significaria desrespeito ao princípio do non reformatio in pejus. Assim, ressalvado o
entendimento ora explanado sobre a matéria e para não incorrer em reformatio in pejus,
mantenho o benefício de auxílio-acidente concedido à parte autora, tal como disposto na
sentença recorrida. Nesse sentido, o entendimento firmado pela jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:
“(...) Da leitura do acórdão, verifica-se que constou na ementa, no relatório, assim como na
fundamentação que o digno juiz da causa teria concedido à parte autora o benefício auxílio-
doença, o qual, inclusive, foi mantido em sede recursal quando, na realidade, deveria constar
auxílio-acidente.
Destarte, há que se acolher os aclaratórios, a fim de que onde consta e "auxílio-doença" e
"restou comprovado o preenchimento dos requisitos do artigo 86 da Lei nº. 8.213/1991", passe
a constar "auxílio-acidente" e "restou comprovado o preenchimento dos requisitos do artigo 59
da Lei nº 8.213/1991".
Outrossim, apenas para que não paire dúvidas, válido registrar que inobstante o laudo pericial
tenha concluído pela redução da capacidade laboral da parte autora, de forma parcial e
temporária, o que daria ensejo à concessão do auxílio-doença, não do auxílio-acidente, não se
vislumbra a possibilidade de alteração do benefício outrora fixado.
É que, tal determinação, no caso concreto, implicará em indesejável reformatio in pejus,
inobstante o atual entendimento adotado por esta colenda Câmara Cível a respeito do tema.
Explico.
O auxílio-acidente, previsto no artigo 86 da Lei nº 8.213/91, é devido, mensalmente, como
indenização, em valor correspondente a 50% (cinquenta por cento) do benefício de
aposentadoria por invalidez a que o segurado teria direito, perdurando enquanto persistirem as
sequelas, oriundas de lesões consolidadas, que impliquem redução da capacidade para o
trabalho habitualmente exercido, ou, ainda, até o falecimento ou aposentadoria do segurado.
Já o auxílio-doença, com previsão nos artigos 59 e 60 da Lei de regência, consiste numa renda
mensal equivalente a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício (Lei nº 8.213/91,
art. 61), sendo devido ao segurado que ficar incapacitado para o trabalho habitual por mais de
quinze dias consecutivos, enquanto permanecer a incapacidade. Ademais, caso se constate,
nos termos do artigo 62 da Lei nº 8.213/91, a impossibilidade de recuperação para a atividade
laboral habitual, deverá haver a submissão a processo de reabilitação profissional, ao término
do qual estará o segurado reabilitado para o desempenho de atividade diversa, que lhe garanta
a subsistência, fazendo jus, então, eventualmente, ao auxílio-acidente, ou, quando considerado
não recuperável, à aposentadoria por invalidez.
Com isso, e considerando que o salário-de-benefício do auxílio-doença (91%) é superior ao do
auxílio-acidente (50%) e que no caso em tela é possível precisar o termo final do benefício
(11/05/2013 – data do falecimento do autor – mov. 1.25, origem), a alteração da benesse
implicaria maior onerosidade à Fazenda Pública, afinal estar-se-ia majorando o percentual a ser
pago pela autarquia federal, em sede recursal, a título de benefício previdenciário, em interstício
de tempo determinado, o que é vedado pelo princípio da non reformatio in pejus. (Grifei) Porém,
quanto a tais argumentos, o INSS não os rebateu especificamente em sua petição de recurso
especial. Sendo assim, tenho que incide ao recurso as Súmulas 283 e 284, ambas do STF, in
verbis:
Súmula n. 283: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em
mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.
Súmula n. 284: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua
fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.
Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, a e b, do RISTJ, conheço do
agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento.
Publique-se. Intimem-se.
Agravo em Recurso Especial nº 1928850 - PR (2021/0221526-6). Relator(a) Ministro Francisco
Falcão. Data da Publicação: 01/10/2021”.
“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ACIDENTÁRIA. CONCESSÃO DE
BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. REFORMATIO IN
PEJUS CONFIGURADA. RECURSO ESPECIAL DA AUTARQUIA FEDERAL A QUE SE DÁ
PROVIMENTO.
1. Trata-se de recurso especial interposto por INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL,
com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da CF/1988, no qual se insurge contra acórdão
proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:
(...)
10. Conforme o entendimento firmado pela Primeira Seção desta Corte Superior, não se admite
a concessão, de ofício, de benefício diverso daquele fixado na sentença, em sede de reexame
necessário, sob pena de caracterização de reformatio in pejus. A propósito:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO
AO SEGURADO EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. CONFIGURAÇÃO DA
REFORMATIO IN PEJUS, A DESPEITO DE TRATAR-SE DE AÇÃO DE NATUREZA
PREVIDENCIÁRIA. RECURSO ESPECIAL DO INSS CONHECIDO E PROVIDO.
1. As demandas previdenciárias reclamam instrumentos processuais por vezes distintos
daqueles oferecidos pela Lei Processual Civil, em razão da fundamentabilidade do bem jurídico
envolvido e da presumível hiposuficiência econômica e informacional da pessoa que busca a
prestação previdenciária, levando-se em conta os cânones constitucionais atinentes à
Seguridade Social, que tem como base o contexto social adverso em que se inserem os que
buscam judicialmente os benefícios previdenciários.
2. Não se pode descuidar da proteção social que se busca alcançar nestas demandas,
devendo-se procurar encontrar na hermenêutica previdenciária a solução que mais se aproxime
do caráter social da Carta Magna, a fim de que as normas processuais não venham a obstar a
concretude do direito fundamental à prestação previdenciária a que faz jus o segurado, quando
preenchidos os requisitos próprios.
3. Contudo não se admite a concessão, ex oficcio, de um benefício mais vantajoso que aquele
fixado na sentença, em sede de reexame necessário, uma vez que nessas hipóteses não houve
nenhum tipo de contraditório acerca da concessão e, evidentemente, nenhum tipo de instrução,
não sendo possível apurar a legitimidade da pretensão ao benefício mais vantajoso.
4. Recurso Especial do INSS provido para restaurar a sentença. (REsp 1544804/RJ, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Rel. p/ Acórdão Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 9/8/2017, DJe 19/9/2017).
11. Indubitavelmente, o acórdão objurgado deve ser reformado, visto que em desconformidade
com o entendimento do STJ sobre a questão, merecendo provimento o recurso do INSS para
que seja reestabelecida a sentença.
12. Ante o exposto, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento, nos termos da
fundamentação supra.
13. Publique-se. Intimações necessárias.
RECURSO ESPECIAL Nº 1956797 - SP (2021/0272840-0). Relator(a) Ministro MANOEL
ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5). Data da Publicação: 24/09/2021.”.
“E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SEGURADO
FACULTATIVO. INCAPACIDADE PARA ATIVIDADES DA VIDA DIÁRIA NÃO
DEMONSTRADA. DATA DA CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. PRORROGAÇÃO SUJEITA A
REQUERIMENTO DO SEGURADO. ARTIGO 60, §§8° E 9° DA LEI Nº 8.213/91. JUROS E
CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL.
1. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do
benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da
carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade
que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos
nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
2. A filiação ao regime geral com segurado facultativo, nos termos do art. 11, caput do Decreto
nº 3.048/99, é permitida ao maior de dezesseis anos de idade, mediante contribuição, desde
que não esteja exercendo atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório da
previdência social, que o habilita à percepção, além dos benefícios por incapacidade, de
aposentadoria por idade ou por tempo de contribuição, salário maternidade, pensão por morte e
auxílio-reclusão.
3. O laudo médico reconheceu a existência de incapacidade tão somente para atividades que
envolvam esforço físico, o que não é o caso do autor, da uma vez ausente relação de emprego
ou o exercício de atividade que o qualifique como segurado obrigatório da Previdência Social,
do que se conclui que o autor não faz jus ao benefício por incapacidade pleiteado, na medida
em que o laudo médico é categórico ao afirmar não haver incapacidade para as atividades
básicas do cotidiano como vestir-se, higienizar-se, alimentar-se, etc.
4. Ausente recurso do INSS, é de ser mantido o benefício de auxílio-doença concedido, sob
pena de indevida reformatio in pejus.
5. Não merece provimento o apelo do autor quanto à reforma parcial da sentença a fim de que
seja estabelecida a duração do benefício de auxílio-doença até a conclusão de processo de
reabilitação profissional. O artigo 60, §§8° e 9° da Lei nº 8.213/91 (incluídos pela Medida
Provisória nº 767, de 06/01/17, convertida na Lei n° 13.457, de 26/06/17) estabelece que,
sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou
administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício e, na sua ausência, a
cessação ocorrerá após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de
reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS,
na forma do regulamento, observadas as hipóteses de reabilitação profissional (artigo 62).
6. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a
elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta,
observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR -
Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº
870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux,
observado quanto a este o termo inicial a ser fixado pela Suprema Corte no julgamento dos
embargos de declaração.
7. Apelação não provida.
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 5096245-75.2019.4.03.9999. Relator(a) Desembargador
Federal PAULO SERGIO DOMINGUES. Órgão Julgador 7ª Turma. Data do Julgamento
30/09/2020. Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 02/10/2020.”.
8. Astreintes. A multa diária fixada pelo juiz a quo, de acordo com o artigo 536, § 1º, do Código
de Processo Civil, afigura-se plenamente possível no intuito de assegurar o cumprimento da
decisão judicial. O Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento de que é cabível a
cominação de multa diária (astreintes) em face da Fazenda Pública, como meio de vencer a
obstinação quanto ao cumprimento da obrigação de fazer (fungível ou infungível) ou entregar
coisa, incidindo a partir da ciência do obrigado e da sua recalcitrância (REsp nº 987.280). Assim
sendo, a alegação de multa diária prematura e excessiva não merece acolhida. Com efeito, ao
ser imputada a astreinte ao Ente Público, a valoração deve levar em consideração o princípio
da razoabilidade, ponderando-se o valor da própria obrigação, de modo que não seja mais
vantajoso para a Fazenda o descumprimento da obrigação e pagamento da multa, mas também
não seja esta estipulada em patamar capaz de causar grave dano ao Erário. In casu, tendo em
conta a relevância do bem jurídico em discussão e os elementos consignados na sentença,
entendo que o valor da multa e o prazo concedido para implementação do benefício são
adequados ao cumprimento da decisão judicial, não se verificando nenhuma ilegalidade.
9. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso do INSS.
10. Condeno a parte recorrente ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10%
(dez por cento) do valor da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95, corrigido
conforme critérios definidos na sentença.
11. É como voto.
PAULO CEZAR NEVES JUNIOR
JUIZ FEDERAL RELATOR ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Décima Primeira
Turma Recursal, por maioria, vencida a Dra. Maíra Felipe Lourenço, negar provimento ao
recurso do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
