PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INVALIDEZ. LEI 8. 213/1991. INCAPACIDADE TOTAL PARA AS ATIVIDADES HABITUAIS. AUXÍLIO-DOENÇA DEVIDO. TERMO INIC IAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por NEUSA MARIA LOURENÇO em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial. Condenou a requerente ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios arbitrados em R$ 500,00, observando-se os termos do artigo 12 da Lei nº 1.060/1950, haja vista ser a sucumbente beneficiária da gratuidade judiciária.

Visa a parte autora à concessão de aposentadoria por invalidez. Requer, ainda, a inversão dos ônus da sucumbência (fls. 151/156).

A parte apelada não apresentou suas contrarrazões.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do Novo CPC, conheço do recurso de apelação de fls. 142/145, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

A aposentadoria por invalidez, segundo o art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Já o auxílio-doença é devido a quem ficar temporariamente incapacitado, à luz do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 04/08/2015, visando à concessão de auxílio-doença e sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez. O INSS foi citado em 13/08/2015 (fl. 117).

Realizada perícia, o laudo médico, datado de 24/09/2015, considerou a parte autora, cozinheira, de 51 anos (nascida em 13/11/1964) e com o curso de magistério, parcial e definitivamente incapacitada para atividades que exijam grandes esforços físicos, por ser portadora de tendinite nos ombros, artrose e protrusão discal na coluna lombar e cervical, apresentando, todavia, capacidade laborativa residual para o desempenho de funções de natureza mais leve. Ainda de acordo com o exame, a pericianda pode desempenhar atividades que não exijam esforços (fls. 121/127).

Em resposta ao quesito 6 da parte autora, o perito esclareceu que, para realizar serviços típicos de cozinheira, são exigidos esforços severos, principalmente dos membros superiores. No que tange aos quesitos 19 e 20 do INSS, esclareceu que a parte autora está incapacitada apenas para sua atividade habitual, podendo executar outras que não exijam esforços. Ainda em resposta ao quesito 23 da autarquia previdenciária, o expert afirmou que a incapacidade é definitiva para as atividades que exijam esforços (fl. 126).

Tais informações permitem concluir que a parte autora está total e definitivamente incapacitada para suas atividades habituais de cozinheira, podendo exercer outras que demandem esforços menos acentuados.

Quanto ao início da incapacidade, o perito informou que se deu há mais ou menos três anos, conforme exames complementares apresentados (quesito 17 - fl. 126).

Além disso, a parte autora informou que está em tratamento médico desde 2012 (fl. 122). Os exames complementares apresentados foram: RX de 08/11/2012 que apontou artrose, discopatia na coluna cervical/escoliose e artrose na coluna torácica; ENMG MMSS e MMII de 14/12/2012 que constatou polineuropatia sensitiva leve; e TC lombar e cervical de 17/12/2013 que constatou inversão de lardose cervical, artrose, abaulamento discal C3-C4, complexo disco-osteofitário e protusão discal C4 a C7/artrose, complexo disco-osteofitário e protusão discal na coluna lombar L4 a S1 (fl. 125).

Ademais, o próprio INSS concedeu auxílio-doença à parte autora no período de 04/12/2012 a 20/02/2013 (fl. 50).

Esse cenário permite concluir que a incapacidade laboral da demandante advém desde novembro/2012.

De outro lado, os dados do CNIS da parte autora revelam diversos vínculos trabalhistas entre 12/03/1984 e 09/06/2003, com breves interrupções sem a perda da qualidade de segurado; de 16/02/2007 a 16/11/2007, 11/07/2008 a 05/03/2010, 13/03/2012 a 27/04/2012, 02/05/2012 a 22/03/2013 e 26/06/2013 a 23/09/2014; auxílio-doença de 04/12/2010 a 20/02/2013; e auxílio-doença por acidente do trabalho de 10/09/2013 a 11/07/2014.

Portanto, quando do surgimento da incapacidade a parte autora preenchia também os requisitos de qualidade de segurado e carência.

Ressalte-se que o fato de a parte autora ter voltado a trabalhar após a DII fixada no laudo pericial não afasta sua incapacidade, uma vez que a atividade laborativa teve por fim garantir sua sobrevivência, ante a resistência ofertada pela autarquia previdenciária. Nesse sentido, precedentes desta Corte:

De um lado, não apresentada incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria pretendida é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:

Quanto ao termo inicial do benefício, a parte autora requereu expressamente na exordial a implantação de auxílio doença e sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez, "tudo a partir de abril de 2015" (fl. 07). Assim, não havendo requerimento, indeferimento administrativo ou cessação indevida de benefício por incapacidade na data indicada, bem como a fim de o julgado não incorrer em julgamento ultra petita, deve a DIB ser fixada na data da citação.

Solucionado o mérito, passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO para conceder o auxílio-doença à parte autora desde a data da citação, fixar correção monetária, juros de mora e honorários advocatícios na forma explicitada.

É como voto.