PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO AO DIREITO DE PRODUÇÃO DE PROVA. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO EM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação em ação de conhecimento objetivando computar como trabalhos em atividades especiais os períodos de 05.12.76 a 02.01.78, 10.11.78 a 01.10.79, 22.11.79 a 29.12.79, 02.01.80 a 30.04.81, 01.06.86 a 13.01.87, 01.04.87 a 02.02.88, 30.11.88 a 17.04.89, 01.10.89 a 16.10.92, 14.10.94 a 11.06.01, 28.10.02 a 30.09.04, 11.04.95 a 12.05.11, cumulado com pedido de aposentadoria especial, a partir do requerimento administrativo em 04.07.2011 ou, sucessivamente, aposentadoria por tempo de contribuição a partir da data que preencher o requisito tempo de serviço.

O MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido, condenando o autor ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$2.500,00, observado o disposto na Lei 1.060/50.

O autor apela arguindo, em preliminar, cerceamento ao direito de produção de prova pela falta de designação de perícia judicial para a comprovação dos trabalhos em atividade especial. No mérito, alega que comprovou os trabalhos em atividade especial para a concessão da aposentadoria especial desde a DER ou, sucessivamente, aposentadoria por tempo de contribuição a partir da data que preencher o requisito tempo de serviço.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Por primeiro, não prospera a alegação de cerceamento ao direito de produção de prova, para reabertura da instrução processual para realização de perícia judicial e designação de audiência para oitiva de testemunhas a fim de comprovar os alegados trabalhos em atividade especial, pois a legislação previdenciária impõe ao autor o dever de apresentar os formulários específicos SB 40 ou DSS 8030 e atualmente o PPP, emitidos pelos empregadores, descrevendo os trabalhos desempenhados, suas condições e os agentes agressivos a que estava submetido.

Passo à análise da matéria de fundo.

Anoto que o autor formulou requerimento administrativo de aposentadoria especial, NB 46/154.590.144-4, com a DER em 04/07/2011 (fls. 24), o qual foi indeferido conforme comunicação datada de 03/01/2012 (fls.138)

Para a obtenção da aposentadoria integral exige-se o tempo mínimo de contribuição (35 anos para homem, e 30 anos para mulher) e será concedida levando-se em conta somente o tempo de serviço, sem exigência de idade ou pedágio, nos termos do Art. 201, § 7º, I, da CF.

Por sua vez, a Emenda Constitucional 20/98 assegura, em seu Art. 3º, a concessão de aposentadoria proporcional aos que tenham cumprido os requisitos até a data de sua publicação, em 16/12/98. Neste caso, o direito adquirido à aposentadoria proporcional, faz-se necessário apenas o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, requisitos que devem ser preenchidos até a data da publicação da referida emenda, independentemente de qualquer outra exigência.

Em relação aos segurados que se encontram filiados ao RGPS à época da publicação da EC 20/98, mas não contam com tempo suficiente para requerer a aposentadoria - proporcional ou integral - ficam sujeitos as normas de transição para o cômputo de tempo de serviço. Assim, as regras de transição só encontram aplicação se o segurado não preencher os requisitos necessários antes da publicação da emenda. O período posterior à Emenda Constitucional 20/98 poderá ser somado ao período anterior, com o intuito de se obter aposentadoria proporcional, se forem observados os requisitos da idade mínima (48 anos para mulher e 53 anos para homem) e período adicional (pedágio), conforme o Art. 9º, da EC 20/98.

A par do tempo de serviço, deve o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do Art. 25, II, da Lei 8213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu Art. 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 exigidos pela regra permanente do citado Art. 25, II.

A questão tratada nos autos também diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais com a conversão em tempo comum.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29/4/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.03.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.03.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.

Nesse sentido:

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:

Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Cabe ressaltar ainda que o Decreto 4.827 de 03/09/03 permitiu a conversão do tempo especial em comum ao serviço laborado em qualquer período, alterando os dispositivos que vedavam tal conversão.

Em relação ao agente ruído, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 consideravam nociva à saúde a exposição em nível superior a 80 decibéis. Com a alteração introduzida pelo Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou-se a considerar prejudicial aquele acima de 90 dB. Posteriormente, com o advento do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o nível máximo tolerável foi reduzido para 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especial a atividade exercida até 05/03/1997, em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis, e a partir de tal data, aquela em que o nível de exposição foi superior a 85 decibéis, em face da aplicação do princípio da igualdade.

Contudo, em julgamento recente, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que no período compreendido entre 06.03.1997 e 18.11.2003, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90 dB, nos termos do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o nível para 85 dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, e 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

Quanto à possibilidade de conversão de atividade especial em comum, após 28/05/98, tem-se que, na conversão da Medida Provisória 1663-15 na Lei 9.711/98 o legislador não revogou o Art. 57, § 5º, da Lei 8213/91, porquanto suprimida sua parte final que fazia alusão à revogação. A exclusão foi intencional, deixando-se claro na Emenda Constitucional n.º 20/98, em seu artigo 15, que devem permanecer inalterados os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91 até que lei complementar defina a matéria.

O E. STJ modificou sua jurisprudência e passou a adotar o posicionamento supra, conforme ementa in verbis:

Na conversão do tempo de atividade especial em tempo comum, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição, deve ser efetuado o fator de 1,4, para o homem, e 1,2, para a mulher (Decreto 611/92), vigente à época do implemento das condições para a aposentadoria.

Importa mencionar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/4/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445.

No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

O reconhecimento da contagem de tempo especial não destoa do entendimento adotado pela Corte Suprema, pois não determina que o benefício seja calculado de acordo com normas pertencentes a regimes jurídicos diversos, mas, apenas, que é dever do INSS conceder ao segurado o benefício que lhe for mais favorável, efetuando o cálculo da renda mensal inicial, desde que presentes todos os requisitos exigidos, de acordo com a legislação vigente até a data da EC 20/98, até a edição da Lei nº 9876/99 e até a DER (STF, RE 575089/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado em 24/10/2008).

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial nos períodos de:

- 14/10/94 a 11/06/01, laborado na empresa "Rápido D Oeste Ltda.", no cargo de mecânico, no setor de manutenção, exposto a ruído de 92 dB e hidrocarbonetos, agentes nocivos previstos nos itens 2.0.1 e 1.0.17 do Decreto 2.172/97, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 47/48;

- 28/10/02 a 30/09/04, laborado na empresa "Amaral e Pinheiro Transporte Ltda.", no cargo de mecânico, no setor de oficina, executando serviços de manutenção mecânica e hidráulica em todos os veículos da empresa, laborando com solda tipo elétrica e oxi-acetileno, e exposto a hidrocarbonetos como graxas, solventes, tintas, thinner, agente nocivo previsto no item 1.0.17 do Decreto 2.172/97, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 51/52;

- 11/04/05 a 12/05/11, laborado na empresa "Transcorp Transportes Coletivos de Ribeirão Preto Ltda., onde exerceu as funções de mecânico, no setor de manutenção, exposto a agentes químicos, como hidrocarbonetos, agente nocivo previsto no item 1.0.17 do Decreto 2.172/97, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 53/54.

Ainda, em relação à habitualidade e permanência, não se reclama a exposição à agentes nocivos durante todos os momentos da atividade laborativa, conforme já decidiu o C. STJ já decidiu no Resp 1.584.763/SP:

No mesmo sentido: STJ, Resp 1.590.181 - GO, Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, 15/04/2016 e REsp 1591364, Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 08/04/2016.

De outro lado, não se reconhecem como especial os períodos de 05.12.76 a 02.01.78, 10.11.78 a 01.10.79, 22.11.79 a 29.12.79 e 02.01.80 a 30.04.81, laborados na empregadora "Agro Pecuária Vale do Rio Grande S/A" como trabalhador rural.

Não se desconhece que o serviço afeto à lavoura é um trabalho pesado, contudo, a legislação não o enquadra nas atividades prejudiciais à saúde e sujeitas à contagem de seu tempo como especial.

Nesse sentido, é a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Na mesma trilha é a jurisprudência desta Corte Regional, como se vê da ementa de recente julgado:

Também não se reconhece como especial o período de 01.06.86 a 13.01.87, 01.04.87 a 02.02.88, 30.11.88 a 17.04.89, laborados na empregadora Expresso Aliança Ltda., vez que não há qualquer documento juntado aos autos que comprove a especialidade da atividade exercida, não se admitindo, igualmente, o enquadramento pela função exercida.

Da mesma forma, não é reconhecido como especial o período de 01.10.89 a 16.10.92, laborado na empregadora "Expresso União", vez que no PPP juntado aos autos a fls. 45/46 não há menção a qualquer agente nocivo.

Assim são reconhecidos como especiais os períodos de 14.10.94 a 11.06.01, 28.10.02 a 30.09.04 e 11.04.05 a 12.05.11.

Destarte, o tempo total de trabalho em atividade especial comprovado nos autos, corresponde a 18 (dezoito) anos e 09 (nove) dias, sendo insuficiente para o benefício de aposentadoria especial postulado na inicial.

Entretanto, o tempo total de serviço/contribuição, incluídos os períodos de atividade especial com o acréscimo da conversão em tempo comum, e os demais períodos de serviços comuns anotados na CTPS (fls. 59/80) já computados no procedimento administrativo NB 46/158.803.325-0, conforme planilha de resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição de fls. 129/134, alcança o tempo de 34 (trinta e quatro) anos, 11 (onze) meses e 21 dias, o que, por arredondamento, corresponde a 35 anos de contribuição.

No que tange ao critério do arredondamento, já o utilizei nos seguintes processos: AC/Reex nº 0002517-13.2010.4.03.6109/SP, julgado em 02/10/2013; AC/Reex 0007076-47.2009.4.03.6109/SP, julgado em 11/10/2013; AC nº 0011971-21.2009.4.03.9999/SP, julgado em 11/07/2012; AC nº 0017197-36.2011.4.03.9999/SP, julgado em 23/08/2012; e AC/Reex nº 0008173-91.2009.4.03.6106/SP, julgado em 12/12/2012.

Ademais, a utilização do aludido critério encontra respaldo nos princípios da razoabilidade e da maior proteção social. Neste sentido, colaciono o seguinte precedente proferido por esta Corte Regional:

Por sua vez, o Art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal de 1988, com a redação dada pela EC 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente da idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Destarte, é de se reformar a r. sentença, para reconhecer os trabalhos em atividades especial nos períodos delimitados neste voto e condenar o réu a conceder o benefício de aposentadoria integral por tempo de serviço/contribuição, a partir da DER em 04/07/201, conforme requerido na inicial, e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados nos termos do decidido pelo e. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425, e de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

Os juros de mora não incidirão entre a data dos cálculos definitivos e a data da expedição do precatório, bem como entre essa última data e a do efetivo pagamento no prazo constitucional. Havendo atraso no pagamento, a partir do dia seguinte ao vencimento do respectivo prazo incidirão juros de mora até a data do efetivo cumprimento da obrigação (REsp nº 671172/SP, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, j. 21/10/2004, DJU 17/12/2004, p. 637).

Convém alertar que das prestações vencidas devem ser descontadas aquelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei nº 8.213/91.

Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.

Ante o exposto, afastada a questão trazida na abertura do apelo do autor, dou-lhe parcial provimento.

É o voto.