PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CABIMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença, a partir da data do requerimento administrativo (5/11/13).

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita e o pedido de tutela antecipada nos termos do art. 273 do CPC/73.

O Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, concedendo à parte autora o auxílio doença desde a data da citação, devendo ser concedido pelo período de 6 (seis) meses, quando a parte autora deverá ser reavaliada. As parcelas vencidas deverão ser acrescidas de correção monetária e juros de mora. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 15% sobre o valor da causa.

Inconformada, apelou a autarquia, alegando em síntese:

- que a doença da qual a parte autora é portadora é preexistente ao seu reingresso ao Regime Geral de Previdência Social;

- que não ficou comprovado o preenchimento da carência e

- a improcedência do pedido, sob o fundamento de que não ficou comprovado nos autos o preenchimento dos requisitos exigidos para a concessão do benefício pleiteado.

- Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, requer que o termo inicial do benefício se dê a partir da data da juntada do laudo pericial aos autos, bem como o arbitramento dos honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.

A parte autora também recorreu, alegando em síntese:

- Preliminarmente:

- cerceamento de defesa, por não ter sido dada a oportunidade de realização de nova perícia médica.

- No mérito:

- que deve ser concedida a aposentadoria por invalidez, tendo em vista ter ficado comprovada nos autos a incapacidade total e permanente para o trabalho;

- que os honorários advocatícios devem ser majorados para 20% sobre o valor da condenação e

- que o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Inicialmente, observo que a perícia médica foi devidamente realizada por Perito nomeado pelo Juízo a quo, motivo pelo qual não merece prosperar o pedido de realização de nova prova pericial. Cumpre ressaltar ainda que, em face do princípio do poder de livre convencimento motivado do juiz quanto à apreciação das provas - expresso no art. 131 do CPC -, pode o magistrado, ao analisar o conjunto probatório, concluir pela dispensa de outras provas. Nesse sentido já se pronunciou o C. STJ (AgRg no Ag. n.º 554.905/RS, 3ª Turma, Relator Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 25/5/04, v.u., DJ 02/8/04).

Passo ao exame do mérito.

Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

In casu, a parte autora cumpriu a carência mínima de 12 contribuições mensais, conforme comprova a consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, na qual constam o registro de atividade no período de 1º/10/87 a 1º/2/89 e 1º/6/07 a 30/6/07, bem como os recolhimentos previdenciários, como contribuinte facultativo, no período de abril de 2013 a maio de 2015.

A qualidade de segurado, igualmente, encontra-se comprovada, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 11/12/14, ou seja, no prazo previsto no art. 15, da Lei nº 8.213/91.

Outrossim, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 89/93, complementado a fls. 109 e 132/133). Afirmou o esculápio encarregado do exame que a parte autora, nascida em 11/12/14, costureira, é portadora de osteoartrose, síndrome do manguito rotador, tenossinovite em ombro direito, gonartrose em joelho direito, tenossinovite de De Quervaini, esporão calcâneo, síndrome do túnel do carpo bilateral, hemorroida e plicoma anal, concluindo eu há incapacidade total e temporária para o trabalho. Relatou que "A paciente aguarda cirurgia para correção da Síndrome do Túnel do carpo bilateral e após, correção cirúrgica devido lesão no manguito rotador" (fls. 109). Nestes termos, asseverou que "Para determinar uma incapacidade total e permanente, paciente deve primeiro realizar os dois procedimentos cirúrgicos e ser novamente avaliada. Caso apresente alguma sequela ou limitação importante dos movimentos pós intervenções ou não for possível reabilitação para uma atividade laboral de menos esforço físico, estará caracterizada uma incapacidade total e permanente" (fls. 109). Fixou o início da incapacidade laborativa em fevereiro de 2015. Portanto, não há que se falar em doença preexistente ao retorno da parte autora ao RGPS, conforme afirmado pela autarquia.

Embora tenha ficado constatado que a incapacidade é temporária, pois há a possibilidade de recuperação mediante intervenção cirúrgica, não está a parte autora obrigada a submeter-se a tal procedimento, nos termos do art. 101 da Lei 8.213/91, motivo pelo qual deve ser concedida a aposentadoria por invalidez.

Na eventual hipótese de a demandante vir a realizar a cirurgia e recuperar-se - o que, evidentemente, se deseja, mas não se pode impor -, o benefício poderá ser cancelado, tendo em vista o disposto nos arts. 42 e 101, da Lei nº 8.213/91.

Nesse sentido, merece destaque o acórdão abaixo, in verbis:

Dessa forma, deve ser concedida a aposentadoria por invalidez pleiteada na exordial. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 42 e 101, da Lei nº 8.213/91.

O termo inicial de concessão do benefício deve ser fixado a partir da data da citação (6/2/15 - fls. 43), tendo em vista que em tal data a parte autora já se encontrava incapacitada, conforme comprovado nos autos.

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, transcrevo a jurisprudência, in verbis:

Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os eventuais valores percebidos pela parte autora na esfera administrativa.

No que diz respeito aos honorários advocatícios, nos exatos termos do art. 85 do CPC/15:

Assim raciocinando, a verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado.

No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação da parte autora para conceder-lhe a aposentadoria por invalidez e dou parcial provimento à apelação do INSS para arbitrar os honorários advocatícios na forma acima indicada.

É o meu voto.