PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO COMUM. RECONHECIMENTO PARCIAL. TEMPO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da apelação da parte autora e lhe dar parcial provimento e conhecer da apelação do INSS e lhe negar provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo comum correspondente ao exercício de mandato eletivo e o enquadramento de período especial referente a atuação como médico, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

O pedido foi julgado parcialmente procedente para: (i) reconhecer como especiais as atividades desempenhadas pelo autor 1º/1/1979 a 31/12/1984, de 1º/6/1985 a 30/6/1985, de 1º/5/1986 a 31/10/1986 e de 3/8/1987 a 6/6/1988; (ii) fixar a verba honorária.

Inconformada, a parte autora apresentou recurso de apelação, no qual, preliminarmente, sustenta a nulidade da sentença por cerceamento de defesa. No mérito, alega preencher os requisitos necessários à concessão da aposentadoria por contribuição desde a data do requerimento administrativo ou da reafirmação da DER. Prequestiona a matéria para fins recursais.

Também não resignada, a autarquia interpôs apelação, na qual alega a impossibilidade dos enquadramentos efetuados e da concessão do benefício. Prequestiona a matéria para fins recursais.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Os recursos preenchem os pressupostos de admissibilidade e merecem ser conhecidos.

Em resposta ao inconformismo do autor, não visualizo o alegado cerceamento de defesa .

À parte autora interessada cabe a devida comprovação da veracidade dos fatos constitutivos de seu direito, por meio de prova suficiente e segura, nos termos do artigo 373, I, do NCPC.

Nesse passo, a fim de demonstrar o exercício da medicina, bem como a natureza especial do labor desenvolvido nos lapsos vindicados, deve a parte suplicante carrear documentos aptos certificadores das condições insalubres em que permaneceu exposta, com habitualidade e permanência, cabendo ao magistrado, em caso de dúvida fundada, o deferimento de prova pericial para confrontação do material reunido à exordial.

Assim, despicienda revela-se a produção de prova pericial para o deslinde da causa, não se configurando cerceamento de defesa ou violação de ordem constitucional ou legal.

Passo à análise à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento e da conversão de período especial em comum

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a existência das condições prejudiciais.

Nesse particular, ressalto que vinha adotando a posição de que o enquadramento pela categoria profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era possível até a entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, verifico que a jurisprudência majoritária, a qual passo a adotar, tanto nesta Corte quanto no e. STJ, assentou-se no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (artigo 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Nesse sentido, o STJ, ao julgar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

Busca a parte autora o reconhecimento do tempo de serviço laborado como médico, bem como de sua especialidade nos períodos estabelecidos entre os anos de 1978 e 2014. O autor requer, ainda, sejam reconhecidos para fins previdenciários os períodos laborados como Vice-prefeito (de 1º/2/1983 a 31/12/1988), Prefeito (de 1º/1/1989 a 31/12/1992) e Diretor Municipal de Saúde do Município de Divinolândia (de 2/1/2/1997 a 29/3/2000).

Para comprovar o exercício da profissão de médico, o autor trouxe aos autos os seguintes documentos: (i) Cédula de identidade médica, emitida pelo Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (1978); (ii) Declaração do Sindicato Rural de Divinolândia, em que consta que o autor exerceu a função de médico de 1979 a 1988; (iii) Recibos de pagamento referentes aos serviços prestados como médico clínico geral no Consórcio de Desenvolvimento Regional do Governo de São João da Boa Vista (2007 a 2010); (iv) Declaração do Hospital Regional de Divinolândia, em que consta que o autor desempenhou a função de médico entre 1987 a 1988 e como prestador de serviços médicos de 2005 a 2007 e de 2008 a 2010, bem como as cópias dos recibos de pagamento referente a esses períodos (fl. 150).

Com o fulcro de comprovar o exercício dos mandatos eletivos alegados e da função de Diretor Municipal de Saúde do Município de Divinolândia, o autor acostou aos autos declarações da Prefeitura (fl. 183/185).

Ademais foi juntado, ainda, o Extrato do Plenus que indica os períodos em que o autor contribuiu para a Previdência Social (fl. 222/230 e fl. 491/493).

Nesse sentido, no tocante aos interstícios de 1º/1/1979 a 31/12/1984, de 1º/6/1985 a 30/6/1985, de 1º/5/1986 a 31/10/1986, de 3/8/1987 a 6/6/1988 (períodos em que há contribuições em nome do autor até 28/4/1995), é devido o enquadramento por categoria profissional pelo desempenho da função de médico.

Ademais, a jurisprudência se firmou no sentido de ser dispensável a comprovação dos requisitos de habitualidade e permanência à exposição ao agente nocivo para atividades enquadradas como especiais até a edição da Lei nº 9.032/95, visto que não havia tal exigência na legislação anterior (STJ, AgRg no AREsp 295.495/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/04/2013).

Insta salientar, que a parte autora logrou demonstrar, via PPP assinado por profissional habilitado (fl. 346/347), exposição habitual e permanente a agentes biológicos no lapso temporal de 3/8/1987 a 5/8/2013.

Destaque-se que diante das circunstâncias da prestação laboral descritas, conclui-se que, na hipótese, o EPI não é realmente capaz de neutralizar a nocividade do agente.

Dessa forma, são viáveis os reconhecimentos da especialidade dos intervalos de 1º/4/2000 a 30/4/2000, de 1º/5/2000 a 31/5/2000, de 1º/6/2000 a 30/6/2000, de 1º/7/2000 a 31/7/2000, de 1º/9/2000 a 30/9/2000, de 1º/11/2000 a 30/11/2000, de 1º/1/2001 a 31/1/20001, de 1º/3/2001 a 31/5/2001, de 1º/6/2001 a 31/7/2001, de 1º/8/2001 a 31/8/2001, 1º/9/2001 a 31/10/2001, de 1º/11/2001 a 30/11/2001, de 1º/12/2001 a 28/2/2002, de 1º/3/2002 a 30/4/2002, de 1º/5/2002 a 28/2/2010, de 1º/3/2010 a 30/4/2010, de 1º/5/2010 a 31/3/2012, de 1º/4/2012 a 30/6/2012 e de 1º/7/2012 a 5/8/2013.

Cabe salientar que o laudo judicial produzido no curso da instrução não se mostra apto a atestar as condições prejudiciais das funções desempenhadas pelo autor, porquanto não realizado no local em que o autor efetivamente prestou seus serviços e formulado exclusivamente com base nas declarações por este prestadas.

Por fim, a alegação do INSS de ausência de prévia fonte de custeio para pagamento da aposentadoria especial ao segurado autônomo não se sustenta, pois a lei não faz distinção entre o segurado emprega empregado e o contribuinte individual para fins de concessão desse benefício.

Quanto aos períodos de 7/6/1988 a 31/12/1988 (período final do mandato como Vice-Prefeito) e de 1º/1/1989 a 31/12/1992 (mandato como Prefeito), não se verificou o efetivo recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social e, desse modo, não é possível o seu reconhecimento para fins previdenciários, restando prejudicada análise de eventual especialidade.

Com efeito, a questão que se apresenta diz respeito à aplicação da lei no tempo, sendo certo que o investido em mandato eletivo de qualquer esfera só passou a ser considerado segurado obrigatório do RGPS com o advento da Lei nº 10.887/04, que acrescentou a alínea "j" ao inciso I do artigo 11 da Lei nº 8.213/91.

Embora a Lei nº 9.506/97 já tivesse inserido tratamento idêntico na alínea "h" do inciso I do artigo 11 da LB, o Supremo Tribunal Federal (RE 351.717/PR) julgou inconstitucional alguns de seus dispositivos. Com a promulgação da EC 20/98, as incompatibilidades apontados pela Suprema Corte restaram sanadas, legitimando a reinserção da questão por meio da mencionada Lei nº 10.887/04.

Na hipótese dos autos, vigia a legislação anterior à L. 10.887, e até mesmo à L 9.506/97 (LOPS/60, RBPS/79, CLPS/84 e LBPS/91 na redação original), na qual os titulares de mandato eletivo não eram considerados segurados obrigatórios do RGPS.

Aplicável, portanto, à espécie, o disposto no artigo 55, III e §1º da Lei nº 8.213/91, o qual autoriza o cômputo deste tempo de serviço, desde que haja o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias.

Nesse aspecto, cumpre colacionar os seguintes julgados:

Nesse contexto, conforme todo o descrito, deve ser reconhecida a especialidade em relação aos períodos de 1º/1/1979 a 31/12/1984, de 1º/6/1985 a 30/6/1985, de 1º/5/1986 a 31/10/1986, de 3/8/1987 a 6/6/1988, de 1º/4/2000 a 30/4/2000, de 1º/5/2000 a 31/5/2000, de 1º/6/2000 a 30/6/2000, de 1º/7/2000 a 31/7/2000, de 1º/9/2000 a 30/9/2000, de 1º/11/2000 a 30/11/2000, de 1º/1/2001 a 31/1/20001, de 1º/3/2001 a 31/5/2001, de 1º/6/2001 a 31/7/2001, de 1º/8/2001 a 31/8/2001, 1º/9/2001 a 31/10/2001, de 1º/11/2001 a 30/11/2001, de 1º/12/2001 a 28/2/2002, de 1º/3/2002 a 30/4/2002, de 1º/5/2002 a 28/2/2010, de 1º/3/2010 a 30/4/2010, de 1º/5/2010 a 31/3/2012, de 1º/4/2012 a 30/6/2012 e de 1º/7/2012 a 5/8/2013, que devem ser convertidos em comum, sob o fato de conversão de 1,4 (conforme planilha anexa).

Da aposentadoria por tempo de contribuição

Antes da edição da Emenda Constitucional n. 20/98, de 15 de dezembro de 1998, a aposentadoria por tempo de serviço estava prevista no artigo 202 da Constituição Federal, assim redigido:

Com a inovação legislativa trazida pela citada Emenda Constitucional, de 15/12/1998, a aposentadoria por tempo de serviço foi extinta, restando, contudo, a observância do direito adquirido. Isso significa dizer: o segurado que tivesse satisfeito todos os requisitos da aposentadoria integral ou proporcional, sob a égide daquele regramento, poderia, a qualquer tempo, pleitear o benefício.

Àqueles, no entanto, que estavam em atividade e ainda não preenchiam os requisitos à época da Reforma Constitucional, a Emenda em comento, no seu artigo 9º, estabeleceu regras de transição e passou a exigir, para quem pretendesse se aposentar na forma proporcional, requisito de idade mínima (53 anos para os homens e 48 anos para as mulheres), além de um adicional de contribuições no percentual de 40% sobre o valor que faltasse para completar 30 anos (homens) e 25 anos (mulheres), consubstanciando o que se convencionou chamar de "pedágio".

No caso dos autos, somados os lapsos incontroversos aos períodos especiais ora reconhecidos, a parte autora não conta com tempo suficiente para a concessão do benefício da aposentadoria por tempo de contribuição, a contar a partir da data do requerimento administrativo ou da data da reafirmação da DER.

Por conseguinte, inviável a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, em razão da ausência do requisito temporal, conforme planilha anexa.

No que concerne aos prequestionamentos suscitados, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Diante do exposto, conheço da apelação do INSS e lhe nego provimento, bem como conheço da apelação da parte autora, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para, nos termos da fundamentação, também reconhecer a especialidade dos períodos de 1º/4/2000 a 30/4/2000, de 1º/5/2000 a 31/5/2000, de 1º/6/2000 a 30/6/2000, de 1º/7/2000 a 31/7/2000, de 1º/9/2000 a 30/9/2000, de 1º/11/2000 a 30/11/2000, de 1º/1/2001 a 31/1/20001, de 1º/3/2001 a 31/5/2001, de 1º/6/2001 a 31/7/2001, de 1º/8/2001 a 31/8/2001, 1º/9/2001 a 31/10/2001, de 1º/11/2001 a 30/11/2001, de 1º/12/2001 a 28/2/2002, de 1º/3/2002 a 30/4/2002, de 1º/5/2002 a 28/2/2010, de 1º/3/2010 a 30/4/2010, de 1º/5/2010 a 31/3/2012, de 1º/4/2012 a 30/6/2012 e de 1º/7/2012 a 5/8/2013.

É o voto.