CIVIL. PROCESSO CIVIL. SERVIDOR. CONVERSÃO TEMPO ESPECIAL. TRABALHO INSALUBRE. RUÍDO. LEGITIMIDADE PASSIVA INSS. CONCESSÃO APOSENTADORIA. APELAÇÃO NEGADA. T...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008901-20.2004.4.03.6103

RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JOSE RODRIGUES VIEIRA

Advogados do(a) APELADO: MARIA GORETI VINHAS - SP135948-A, MARIA PAULA SODERO VICTORIO - SP83572-A, JOSE ROBERTO SODERO VICTORIO - SP97321-A, ALESSANDRO CARDOSO FARIA - SP140136-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008901-20.2004.4.03.6103

RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JOSE RODRIGUES VIEIRA

Advogados do(a) APELADO: MARIA GORETI VINHAS - SP135948-A, MARIA PAULA SODERO VICTORIO - SP83572-A, JOSE ROBERTO SODERO VICTORIO - SP97321-A, ALESSANDRO CARDOSO FARIA - SP140136-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. PESSOA JURÍDICA SEM FINS LUCRATIVOS/ENTIDADE FILANTRÓPICA. 1.- "A egr. Corte Especial, na sessão de 02.08.2010, passou a adotar a tese já consagrada STF, segundo a qual 

é ônus da pessoa jurídica comprovar os requisitos para a obtenção do benefício da assistência judiciária gratuita

“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PROCESSO CIVIL. FUNDAÇÃO HOSPITALAR DE CUNHO FILANTRÓPICO E ASSISTENCIAL. JUSTIÇA GRATUITA NÃO CONCEDIDA. MISERABILIDADE. NECESSIDADE DE PROVA. QUESTÃO RECENTEMENTE APRECIADA PELA CORTE ESPECIAL. ENTENDIMENTO EM CONSONÂNCIA COM O ACÓRDÃO EMBARGADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 168 DO STJ. EMBARGOS AOS QUAIS SE NEGOU SEGUIMENTO. DECISÃO MANTIDA EM SEUS PRÓPRIOS TERMOS. 1. O fato de ter havido, em juízo prelibatório, inicial admissibilidade do processamento dos embargos de divergência não obsta que o Relator, em momento posterior, com base no art. 557 do Código de Processo Civil, negue seguimento ao recurso em decisão monocrática. 2. "A egr. Corte Especial, na sessão de 02.08.2010, passou a adotar a tese já consagrada STF, segundo a qual 

é ônus da pessoa jurídica comprovar os requisitos para a obtenção do benefício da assistência judiciária gratuita

“PROCESSUAL CIVIL. EMENDA À INICIAL. MODIFICAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR E DO PEDIDO, APÓS OFERECIDA A CONTESTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DETERMINAÇÃO, EX OFFICIO, DE QUE O AUTOR PROMOVA A CITAÇÃO DO LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. POSSIBILIDADE. ART. 47 DO CPC/1973. NORMA DE CARÁTER DE ORDEM PÚBLICA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência do STJ não se admite a emenda da inicial após o oferecimento da contestação quando tal diligência ensejar a modificação do pedido ou da causa de pedir. Isso porque a regra prevista no art. 284 do CPC/1973 deve ser compatibilizada com o disposto no art. 264 do CPC/1973, que impede ao autor, após a citação, modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu; e, em nenhuma hipótese, permite a alteração do pedido ou da causa de pedir após o saneamento do processo.

2. In casu, a emenda da inicial para possibilitar a inclusão no polo passivo da demanda de litisconsorte necessário não enseja modificação do pedido ou da causa de pedir.

3. Ademais, é assente o entendimento do STJ de que o litisconsórcio necessário é regido por norma de ordem pública, cabendo ao juiz determinar, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, a integração à lide do litisconsorte passivo.

4. Nos termos do art. 47 do Código de Processo Civil de 1973 há o litisconsórcio necessário quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes.

5. O litisconsórcio necessário, à exceção das hipóteses de imposição legal, encontra sua razão de ser na natureza da relação jurídica de direito material deduzida em juízo, que implica produção dos efeitos da decisão de mérito de forma direta na esfera jurídica de todos os integrantes dessa relação.

6. Agravo Interno não provido.” (AgInt no REsp 1593819/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2016, REPDJe 03/05/2017, DJe 08/11/2016)

Art. 115. A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será:

I - nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo;

II - ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados.

Parágrafo único. Nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo.

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO NOVEL REDAÇÃO DADA PELA LEI N 12.322/2010 AO ART. 544 DO CPC. SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA QUE EXERCEU ATIVIDADE INSALUBRE ANTERIORMENTE AO ADVENTO DA LEI Nº 8.112/90 CONTAGEM DE TEMPO PARA APOSENTADORIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECIFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 287 DO STF. DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. (...) 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: PREVÍDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL - EXPOSIÇÃO A AGENTES INSALUBRES LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA FUNASA RECONHECIMENTO DE OFICIO CONVERSÃO DO PERÍODO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 8.112/90 IMPOSSIBILIDADE. 1. "A contagem e a certificação de tempo de serviço prestado sob o regime celetista é atribuição do INSS, que detém, por isso, a legitimidade exclusiva para figurar no pólo passivo da ação. " (AC 1998.38.00.037819-0/MG Relator.- DESEM8ARGADOR FEDERAL LUIZ GONZAGA BARBOSA MOREIRA, PRIMEIRA TURMA, DJ 07/03/2005). 2. O servidor público celetiário anteriormente à advento da Lei nº 8.112/90, que exerceu atividade insalubre tem direito à contagem desse tempo como especial, porquanto à época a legislação então vigente permitia essa conversão, entretanto para o período posterior à referida Lei faz-se necessário seja regulamentado o art. 40, § 40 da Carta Magna. (RE 3823521 SC, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE DJ 06-02-2004) 3. Reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam da FUNASA, quanto ao período anterior à Lei nº 8.112/90, com a extinção do feito sem exame de mérito, com fundamento no art. 267, VI e § 3º do CPC 4. Apelação conhecida em parte e desprovida. (fl. 378). 5. Agravo Regimental desprovido." (ARE-AgR 686697, LUIZ FUX, STF)

“AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. ADMINISTRATIVO PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO EX CELETISTA. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. INSALUBRIDADE CONVERSÃO LEGITIMIDADE INSS INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE ACORDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ SÚMULA 83/STJ 1. A jurisprudência do STJ é pacifica no sentido de que somente "o INSS é a parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda ajuizada por servidor público ex-celetista visando o cômputo, como especial, de tempo de contribuição ao Regime Geral de Previdência para fins de obtenção de aposentadoria no regime próprio de previdência, mediante contagem recíproca, Precedentes. 2. O argumento de que a comprovação da atividade especial pode dar-se por outros meios de prova, e não somente por certidões expedidos pelo INSS, não merece conhecimento, porquanto tal alegação, além de estar dissociada das razões de decidir, constitui-se em inovação recursal, o que é defeso em recurso especial, conforme a jurisprudência pacífica desta Corte. 3. 'Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Inteligência da Súmula 83/STJ que se aplica também aos recursos especiais interpostos pela alínea "a" do permissivo constitucional. Precedentes. Agravo regimental improvido.” (AGARESP 201402817827, HUMBERTO MARTINS STJ SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 22/04/2015)

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO. DESCABIMENTO. PREQUESTIONAMENTO MANIFESTAÇÃO DO ÓRGÃO JURISDICIONAL SOBRE A MATÉRIA CONTROVERTIDA. CONTAGEM DE TEMPO ESPECIAL. CELETISTA. INSS LEGITIMIDADE. CONVERSÃO. ADMISSIBILIDADE ESTATUTÁRIO. STF, SUMULA VINCULANTE Nº 33. (...) 3. Existindo períodos laborados sob regime celetista, o INSS é parte legítima para figurar no polo passivo de ação em que se pretende a contagem especial de tempo de serviço, em condições de insalubridade, periculosidade ou penosidade, pois a conversão e expedição da respectiva Certidão de Tempo de Serviço é atribuição da Autarquia (STR REAgR n. 463299, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 25.06.07; (STJ AGRESP n. 1166037, Rel. Min. Jorge Mússi, j. 05.06.14; STJ AROMS n. 30999 Rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 13.12.11). Por outro lado, incontroverso que Súmula Vinculante n. 33 expressamente determina a aplicação das regras do Regime Geral da Previdência Social à aposentadoria especial do servidor público. 4. Embargos de declaração do autor e do INSS não providos. (AC 00095247920074036103, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DAT4:30/11/2015)

Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. EX-CELETISTA. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES INSALUBRES. DIREITO ADQUIRIDO.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o servidor possui direito adquirido à contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres, referente ao período celetista. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (RE 564008 AgR, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 17/02/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-048 DIVULG 13-03-2017 PUBLIC 14-03-2017)

“SERVIDOR PÚBLICO. PROFESSOR. ATIVIDADE PENOSA E INSALUBRE. CONTAGEM ESPECIAL DE TEMPO DE SERVIÇO. DIREITO ADQUIRIDO. MUDANÇA DE REGIME.

O direito à contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres pelo servidor público celetista, à época em que a legislação então vigente permitia tal benesse, incorporou-se ao seu patrimônio jurídico. Precedentes. Recurso extraordinário conhecido e improvido.” (RE 258327, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 09/12/2003, DJ 06-02-2004 PP-00051 EMENT VOL-02138-06 PP-01075)

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES EM PERÍODO ANTERIOR À SUPERVENIÊNCIA DO ESTATUTO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO ESTADO. CONTAGEM RECÍPROCA. POSSIBILIDADE.

1. A contagem recíproca é um direito assegurado pela Constituição do Brasil. O acerto de contas que deve haver entre os diversos sistemas de previdência social não interfere na existência desse direito, sobretudo para fins de aposentadoria.

2. Tendo exercido suas atividades em condições insalubres à época em que submetido aos regimes celetista e previdenciário, o servidor público possui direito adquirido à contagem desse tempo de serviço de forma diferenciada e para fins de aposentadoria.

3. Não seria razoável negar esse direito à recorrida pelo simples fato de ela ser servidora pública estadual e não federal. E isso mesmo porque condição de trabalho, insalubridade e periculosidade, é matéria afeta à competência da União (CB, artigo 22, I [direito do trabalho]). Recurso a que se nega provimento.” (RE 255827, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 25/10/2005, DJ 02-12-2005 PP-00014 EMENT VOL-02216-02 PP-00357 RT v. 95, n. 848, 2006, p. 152-154)

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO PÚBLICO PRESTADO POR SERVIDOR CELETISTA ANTES DA PASSAGEM PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. PRECEDENTES.

1. Consoante a firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, se comprovado o exercício de atividade considerada insalubre, perigosa ou penosa, possui o servidor direito à contagem especial do respectivo período.

2. Agravo Regimental desprovido.” (RE 363064 AgR, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 28/09/2010, DJe-227 DIVULG 25-11-2010 PUBLIC 26-11-2010 EMENT VOL-02439-01 PP-00038)

“SERVIDOR PÚBLICO. INSALUBRIDADE. SERVIÇO CELETISTA.

A Seção reiterou caber ao servidor público o direito à contagem especial de tempo de serviço celetista prestado como operador de máquinas em atividade insalubre, no período entre 1º/5/1975 e 31/7/1992. No caso, ficou afastada a tese defendida no acórdão rescindendo, porquanto este Superior Tribunal fixou o entendimento de que os funcionários públicos que trabalharam em condições insalubres antes da Lei n. 8.112/1990 fazem jus à contagem com o acréscimo legal, para fins de aposentadoria estatutária. Outrossim, descabe a recusa da autarquia previdenciária de emitir a certidão de tempo de serviço, constando o período trabalhado em tais condições. Precedentes citados do STF: RE 433.305-PB, DJ 10/3/2006; RE 258.327-PB, DJ 6/2/2004; do STJ: REsp 517.316-PB, DJ 23/10/2006, e AgRg no REsp 449.417-PR, DJ 3/4/2006.” (STF, AR 3.320-PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgada em 24/9/2008).

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO EX-CELETISTA. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES PERIGOSAS E INSALUBRES DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DECISÃO MANTIDA POR SEU PRÓPRIO FUNDAMENTO.

1. A decisão está em sintonia com a orientação das Turmas componentes da Terceira Seção, segundo a qual é direito do servidor público, ex-celetista, contar o tempo de serviço prestado em condições perigosas e insalubres de acordo com a legislação vigente à época de prestação do serviço.

2. Agravo regimental improvido.” (STJ, AgRg Resp 929774/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 31.03.2008).

"Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Constitucional e Administrativo. Tempo de serviço prestado em condições especiais sob regime celetista. Conversão em tempo de atividade comum. Transformação do vínculo em estatutário. Averbação. Aposentadoria. Contagem recíproca. Possibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que o servidor que laborou em condições insalubres, quando regido pelo regime celetista, pode somar esse período, ainda que convertido em tempo de atividade comum, com a incidência dos acréscimos legais, ao tempo trabalhado posteriormente sob o regime estatutário, inclusive para fins de aposentadoria e contagem recíproca entre regimes previdenciários distintos. 2. Agravo regimental não provido.” (RE 603581 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 18/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-238 DIVULG 03-12-2014 PUBLIC 04-12-2014)

"ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. REGIME CELETISTA. CONVERSÃO. REGIME ESTATUTÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA.

1. Verifica-se não ter ocorrido ofensa ao art. 535 do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos.

2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que "o servidor público, ex-celetista, que exerceu atividade perigosa, insalubre ou penosa, assim considerada em lei vigente à época, tem direito adquirido à contagem de tempo de serviço com o devido acréscimo legal, para fins de aposentadoria estatutária" (AgRg no REsp nº 799.771/DF, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe 7/4/2008).

Precedentes do STF e do STJ.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no AREsp 680.209/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/08/2015, DJe 19/08/2015)

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I portadores de deficiência;

II que exerçam atividades de risco;

III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Súmula Vinculante 33 - Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)

§ 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício.

Nesse sentido, não há previsão legal que assegure a conversão do tempo especial em tempo comum para o servidor público, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas.

Desta forma, no período em que submetido ao Regime Jurídico Único da Lei nº 8.112/90, isto é, a partir de 12/12/1990, não cabe a averbação como tempo de atividade especial.

Dentre todo o período em que o autor pleiteia a conversão de tempo especial, somente deve ser excluído aquele trabalhado no INPE entre 01/03/1991 a 30/11/2001, data a partir da qual o autor passou a ser submetido ao Regime Jurídico Único.

Sendo assim, não merece reforma a sentença recorrida.

Dos honorários advocatícios

No que concerne aos honorários , o seu arbitramento pelo magistrado fundamenta-se no princípio da razoabilidade, devendo, como tal, pautar-se em uma apreciação equitativa dos critérios contidos no § 2.º do artigo 85 do Código de Processo Civil, evitando-se que sejam estipulados em valor irrisório ou excessivo.

Os honorários devem ser fixados em quantia que valorize a atividade profissional advocatícia, homenageando-se o grau de zelo, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, tudo visto de modo equitativo.

No presente caso, o Magistrado fixou o valor de honorários no percentual mínimo sobre o valor atulizado da causa, baseando-se nos termos do Código de Processo Civil, pelo que deve ser mantido.

Ademais, nos termos do artigo 85, §1º, do CPC, condeno a parte apelante ao pagamento de honorários advocatícios recursais no valor de 1% (um por cento) sobre o valor fixado na sentença.

Isto posto, nego provimento à apelação, para manter a sentença, nos termos da fundamentação acima.

É o voto.

E M E N T A

CIVIL. PROCESSO CIVIL. SERVIDOR. CONVERSÃO TEMPO ESPECIAL. TRABALHO INSALUBRE. RUÍDO. LEGITIMIDADE PASSIVA INSS. CONCESSÃO APOSENTADORIA. APELAÇÃO NEGADA.

1. A justiça gratuita, de acordo com o artigo 4º e § 1º da Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, que estabelece as normas para a sua concessão, será concedida "mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família", presumindo-se "pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais".

2. Da interpretação desses dispositivos, depreende-se a positivação do quanto previsto na Súmula nº 481 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, "faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais".

3. Assim, para a pessoa física, basta o requerimento formulado junto à exordial, ocasião em que a negativa do benefício fica condicionada à comprovação da assertiva não corresponder à verdade, mediante provocação do réu. Nesta hipótese, o ônus é da parte contrária provar que a pessoa física não se encontra em estado de miserabilidade jurídica.

4. Conforme entendimento pacífico do E. STJ, o listisconsórcio necessário é regido por norma de ordem pública, cabendo ao juiz determinar, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, a integração à lide do litisconsorte passivo.

5. Assim, de acordo com o atual entendimento jurisprudencial das Cortes Superiores e desta Corte Regional, a contagem de tempo de serviço prestado em atividade especial no regime celetista e sua posterior conversão em comum são de competência do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.

6. A jurisprudência do E. STF e do C. STJ é farta no sentido da possibilidade de contagem especial do tempo de serviço prestado em condições insalubres na iniciativa privada antes de ingressar no serviço público, observando-se a legislação da época da prestação dos serviços, tratando-se de direito adquirido.

7. E, considerando tais fatos, conclui-se, por tratamento paritário, que o empregado privado à época, ou seja, submetido ao regime da CLT, também detinha direito adquirido à contagem do tempo de forma especial, se submetido a condições insalubres. A transformação do vínculo celetista, vale dizer, sequer foi por opção do servidor, mas, sim, de alteração legislativa.

8. Conforme disposto no Decreto nº 53.831/1964, Anexo I, item 1.1.6., consideram-se como insalubres os trabalhos expostos a ruídos excessivos. Ademais, nos termos da Ordem de Serviço nº 612/98 (item 5.1.7), estabeleceu-se que os ruídos acima de 80 decibéis eram suficientes para reconhecimento da atividade especial até 13 de outubro de 1996. A partir de 14 de outubro de 1996, passaram a ser necessários 90 decibéis para esse fim.

9. No entanto, os anexos dos Decretos nº 53.831/64 subsistiram validamente até 05/03/1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172/97, que os revogou expressamente. Não sendo possível que simples ordem de serviço possa dispor de forma diversa de decreto regulamentar, a conclusão que se impõe é que, até 05/03/1997, o ruído acima de 80 e abaixo de 90 decibéis pode ser considerado como agressivo. A partir de 06/03/1997, apenas o ruído de 90 dB pode assegurar a contagem do tempo especial, nos termos Decreto nº 2.172/1997, anexo IV, item 2.0.1.

10. Com a edição do Decreto nº 4.882/2003, esse nível foi reduzido a 85 decibéis, alterando, a partir de sua vigência, o critério regulamentar para tolerância à exposição ao ruído.

11. Resumindo, considera-se especial a atividade sujeita ao agente ruído superior a 80 dB (A) até 05/03/1997; superior a 90 dB (A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; superior a 85 dB (A) a partir de 19/11/2003.

12. Em relação à averbação do tempo especial trabalhado sob o regime jurídico único, o artigo 40, §4º, da Constituição Federal veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria dos servidores públicos, salvo quando estes, dentre outras hipóteses, exercerem atividades em condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física.

13. Todavia, a lei complementar não foi editada pelo Poder Legislativo, não se regulamentando a previsão constitucional de aposentadoria especial dos servidores públicos.

14. Diante da controvérsia sobre o assunto, o E. STF editou a Súmula Vinculante nº 33.

15. Com isso, aos servidores que prestam serviços em condições insalubres, enquanto não editada a lei complementar específica, tornou-se viável a aplicação das regras do RGPS sobre aposentadoria especial.

16. Ocorre que, apesar de ser permitida no RGPS, no serviço público é vedada a contagem de tempo ficto, por força do artigo 40, §10º, da Constituição Federal.

17. Nesse sentido, não há previsão legal que assegure a conversão do tempo especial em tempo comum para o servidor público, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas.

18. Desta forma, no período em que submetido ao Regime Jurídico Único da Lei nº 8.112/90, isto é, a partir de 12/12/1990, não cabe a averbação como tempo de atividade especial.

19. Dentre todo o período em que o autor pleiteia a conversão de tempo especial, somente deve ser excluído aquele trabalhado no INPE entre 01/03/1991 a 30/11/2001, data a partir da qual o autor passou a ser submetido ao Regime Jurídico Único.

20. Apelação a que se nega provimento.

ACÓRDÃO