Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5665281-50.2019.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
15/09/2021
Data da Publicação/Fonte
DJEN DATA: 21/09/2021
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA AFASTADA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU
AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE À AQUISIÇÃO DA QUALIDADE DE
SEGURADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. O artigo 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece os requisitos necessários para a concessão do
benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da
carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade
que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos
nos artigos 59 a 63 da mesma lei, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
2. A condição de segurado (obrigatório ou facultativo), requisito para a concessão dos benefícios
por incapacidade, decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o
recolhimento das contribuições correspondentes.
3. Preexistência da incapacidade ao ingresso no RGPS. A parte autora padece de doenças de
caráter degenerativo progressivo, comumente consolidadas com o passar dos anos, pelo que
forçoso concluir que a doença já se manifestara quando da filiação.
4. Tratando-se de doença preexistente à filiação ao RGPS, inviável a concessão da
aposentadoria por invalidez e/ou auxílio doença.
5. Apelo da parte autora não provido. Majoração dos honorários de advogado arbitrados na
sentença em 2%, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida,
fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5665281-50.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA MARTINS
APELANTE: ALCINA BARREIRO DE BARROS
Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA KATSUMATA NEGRAO - SP303339-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5665281-50.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: ALCINA BARREIRO DE BARROS
Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA KATSUMATA NEGRAO - SP303339-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão da aposentadoria por invalidez ou restabelecimento
do benefício previdenciário de auxílio doença.
A sentença, prolatada em 22/01/2019 (ID63211564) julgou improcedente o pedido, em razão da
preexistência. Honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa, observada a
gratuidade da justiça.
Apela a parte autora alega, preliminarmente, a existência de coisa julgada, haja vista o
reconhecimento da qualidade de segurado e carência apreciado em processo anterior, o qual
foi julgado procedente, garantindo-lhe a percepção do benefício de 11/02/2009 a 20/01/2017.
No mérito, sustenta, que preenche os requisitos para concessão do benefício.
Com contrarrazões, subiram os autos.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5665281-50.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: ALCINA BARREIRO DE BARROS
Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA KATSUMATA NEGRAO - SP303339-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
Consoante o disposto no artigo 337, §4º, do Código de Processo Civil/2015: "(...) há coisa
julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado".
A violação à coisa julgada pressupõe a reapreciação de matéria abrangida pelos limites
objetivos da coisa julgada material produzida em ação precedente, desde que verificada
objetivamente a tríplice identidade entre as demandas.
A intangibilidade da coisa julgada assume foros de garantia constitucional e sua violação
importa em ofensa à segurança jurídica, por ofensa à decisão definitiva transitada em julgado
anteriormente proferida e relativa à mesma relação jurídica na qual coincidem partes, pedido e
causa de pedir, nos termos do art. 337, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil em vigor.
No caso sob exame, antes de ajuizada a presente ação, em 07/2017, o autor já havia proposto
outra ação perante o Juizado Especial Federal de Avaré, proc. nº2008.63.08.006063-1, na qual
postulou igualmente a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença ou
aposentadoria por invalidez, alegando incapacidade para suas atividades habituais em
decorrência de patologias ortopédicas/reumáticas, apresentada, também, como causa de pedir
na presente ação.
O MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido, com base na conclusão do laudo médico, que
avaliou a autora em relação às patologias alegadas, concluindo pela incapacidade laboral total
e temporária, além do cumprimento da carência e qualidade de segurado no momento da
incapacidade. A sentença foi confirmada na Turma Recursal e transitou em julgado em
18/04/2011 (ID63211586). O benefício foi cessado em 20/01/2017, por parecer contrário da
perícia médica administrativa.
Na presente ação a autora pretende a concessão de benefício por incapacidade, desde a data
da cessação do benefício concedido na ação anterior, posteriormente cessado, alegando o
agravamento das mesmas patologias ortopédicas e a presença dos requisitos para concessão
do benefício.
Nesse caso, constata-se não incidir o óbice da coisa julgada, dada a ausência de identidade
entre a causa de pedir entre as lides aforadas, pois constatado ter ocorrido a progressão ou
agravamento das patologias em relação ao quadro de saúde apresentado na ação anterior, de
forma que modificado o substrato fático e a causa de pedir versados na ação precedente.
Passo ao exame do mérito.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do
benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da
carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade
que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos
nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a
subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade
total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão
do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a
concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de
previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.
O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de
segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça,
durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado
segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições
previdenciárias em razão de doença incapacitante.
Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador
desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a
necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o
Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei
Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá
ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem
aptas a comprovar a situação de desemprego.
A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo
no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de
competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de
segurado.
Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o
término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus
dependentes o direito aos benefícios previdenciários.
Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do
tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário,
conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível
a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o
período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.
Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a
concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º
8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias
do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência,
ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze)
contribuições mensais;".
No caso concreto.
A autora, faxineira, 74 anos na data da perícia, afirma ser portadora de patologias de natureza
ortopédicas/reumáticas, estando incapacitada para o trabalho.
O laudo pericial médico elaborado em 05/09/2018 (ID63211547) atesta que a parte autora
envelhecida, apresenta hipertensão arterial de difícil controle, com sinais de sofrimento na
coluna vertebral, com redução na capacidade funcional da região lombar, com sofrimento nos
membros inferiores e superiores, déficit funcional nos ombros, joelhos e varizes nas pernas,
cujos quadros mórbidos ensejam limitação em grau máximo na capacidade laborativa. Conclui
pela incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de readaptação e/ou
reabilitação profissional. Indica o início da incapacidade em 21/10/2008.
Com efeito, as normas dos §1º do artigo 42 e do parágrafo único do artigo art. 59, ambos da Lei
nº 8.213/91, preveem que o segurado não fará jus aos benefícios de aposentadoria por
invalidez ou auxílio doença, respectivamente, na hipótese da doença ou lesão invocada como
causa da incapacidade for preexistente à sua refiliação ao Regime Geral de Previdência Social,
exceto se sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa patologia.
O extrato do sistema Dataprev (ID63211583), indica que a autora, sem nunca ter se filiado ao
sistema, ingressou no RGPS em 2007, aos 63 anos de idade, vertendo contribuições, como
contribuinte individual, no período de 01/08/2007 a 31/07/2008, recebeu auxílio doença, no
período de 11/02/2009 a 20/01/2017. Considerando o início da incapacidade estabelecida em
21/10/2008, ou seja, um ano e dois meses após a filiação, tem-se que a autora ingressou ao
sistema já incapacitada.
É fato que os achados revelados na perícia, de natureza crônica e degenerativa, desenvolvem-
se e progridem com o passar dos anos, sendo certo que a incapacidade laboral não surgiu de
forma repentina. E, no caso em exame, a limitação laboral pela avançada idade e o fluxo das
contribuições previdenciárias realizadas pela parte autora evidenciam incapacidade
preexistente.
Ora, se é certo que a refiliação não é vedada, também é correto afirmar que a aposentadoria
por invalidez e/ou o auxílio doença não podem ser concedidos por moléstia já existente quando
dessa refiliação.
Logo, tratando-se de doença preexistente à filiação ao RGPS, conforme art. 59, § único e art.
42, §2°, da Lei n° 8.213/91, inviável a concessão da aposentadoria por invalidez ou do auxílio
doença.
Considerando o não provimento do recurso, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85
do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos
honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%, cuja exigibilidade, diante da assistência
judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo
98 do Código de Processo Civil/2015.
Ante o exposto, rejeito a preliminar e nego provimento à apelação.
É o voto.
DECLARAÇÃO DE VOTO
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA: Com fundamento na
preexistência da incapacidade, o Ilustre Relator votou no sentido de manter a improcedência do
pedido.
E, a par do respeito e da admiração que nutro pelo Ilustre Relator, dele divirjo, em parte.
Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que,
após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por
incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no
caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual
por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).
No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício
provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a
reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade
for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por
invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.
Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está
dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de
qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e
afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.
Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o
preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da
carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.
No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial, concluiu que a parte autora está
incapacitada de forma total e permanente para o exercício da atividade laboral, como se vê do
laudo oficial.
Assim, ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme
dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas,
por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante
das partes.
O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes,
capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão
encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que se falar em
realização de nova perícia judicial.
Outrossim, o laudo pericial atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir
que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados. Além
disso, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica
colacionada aos autos.
Desse modo, demonstrada, através do laudo elaborado pelo perito judicial, a incapacidade total
e permanente para o exercício da atividade laboral, é possível conceder a aposentadoria por
invalidez, até porque preenchidos os demais requisitos legais.
Restou comprovado, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social e cumpriu
a carência de 12 (doze) contribuições, exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91, como
Consta, desse documento, que a parte autora recebeu o auxílio-doença no período de
11/02/2009 a 20/01/2017.
A presente ação foi ajuizada em11/07/2017.
A parte autora, quando reingressou no regime, em agosto de 2007, quando contava com idade
de 63 anos, não sendo o caso de filiação tardia.
E não há que se falar, no caso, de preexistência da incapacidade à nova filiação.
Com efeito, o perito judicial, ao concluir que a parte autora é portadora de Hipertensão arterial
de difícil controle, Insuficiência venosa crônica, Artralgia nos joelhos devido a Osteoartrite,
Tendinopatia crônica nos ombros e Lombociatalgia, e está incapacitada de forma total e
permanente para o trabalho, afirmou expressamente, em seu laudo, que a incapacidade teve
início em 21/10/2008, ou seja, após afiliação, como se vê do laudo constante do ID63211547.
E, se discordava da conclusão do perito judicial, deveria o INSS impugnar o laudo e, através de
seu assistente técnico, demonstrar o contrário, o que não ocorreu.
Destaco que, se a incapacidade era preexistente à nova filiação, tal fato não obstou a
concessão judicial do benefício. Não podem, agora, com esse fundamento, ser negados a
concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, pois a questão está acobertada
pela eficácia preclusiva da coisa julgada, nos termos do artigo 508 do CPC/2015.
Ademais, revelou-se indevida a cessação administrativa, pois, de acordo com o laudo pericial,
realizado nestes autos, a parte autora, naquela ocasião, continuava incapacitada para o
exercício da atividade laboral.
O termo inicial do benefício, em regra, deveria ser fixado à data do requerimento administrativo
ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de auxílio-
doença cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício.
No caso, o termo inicial do benefício é fixado em 21/01/2017, dia seguinte ao da cessação do
auxílio-doença.
Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices
previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal,
aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho
de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo
Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal,
quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na
sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos
de declaração opostos pelo INSS.
Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária
diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta
Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento
pacificado nos Tribunais Superiores.
Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do
valor das prestações vencidas até a data do presente julgamento (Súmula nº 111/STJ).
No que se refere às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, tanto no
âmbito da Justiça Federal (Lei nº 9.289/96, art. 4º, I) como da Justiça Estadual de São Paulo
(Lei nº 9.289/96, art. 1º, I, e Leis Estaduais nºs 4.952/85 e 11.608/2003).
Tal isenção, decorrente de lei, não exime o INSS do reembolso das custas recolhidas pela parte
autora (artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/96), inexistentes, no caso, tendo em conta a
gratuidade processual que foi concedida à parte autora.
Também não o dispensa do pagamento de honorários periciais ou do seu reembolso, caso o
pagamento já tenha sido antecipado pela Justiça Federal, devendo retornar ao erário
(Resolução CJF nº 305/2014, art. 32).
No tocante à preliminar, acompanho o voto do Ilustre Relator, para rejeitá-la.
Ante o exposto, REJEITO a preliminar, nos termos do voto do Ilustre Relator, e, dele divergindo
em parte, DOU PROVIMENTO ao apelo da parte autora, para condenar o Instituto-réu a
conceder-lhe a APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, nos termos dos artigos 42 e 44 da Lei nº
8.213/91, desde 21/01/2017, dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, determinando,
ainda, na forma acima explicitada, a aplicação de juros de mora e correção monetária, bem
como o pagamento de encargos de sucumbência.
Independentemente do trânsito em julgado, determino, com base no artigo 497 do CPC/2015, a
expedição de e-mail ao INSS, instruído com cópia dos documentos da segurada ALCINA
BARREIRO DE BARROS, para que, no prazo de 30 dias, sob pena de multa-diária no valor de
R$100,00, cumpra a obrigação de fazer consistente na imediata implantação do benefício de
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, com data de início (DIB) em 21/01/2017, dia seguinte ao
da cessação do auxílio-doença, e renda mensal a ser calculada de acordo com a legislação
vigente.
OFICIE-SE.
É COMO VOTO.
/gabiv/asato
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA AFASTADA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU
AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE À AQUISIÇÃO DA QUALIDADE DE
SEGURADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. O artigo 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece os requisitos necessários para a concessão do
benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da
carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade
que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos
nos artigos 59 a 63 da mesma lei, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
2. A condição de segurado (obrigatório ou facultativo), requisito para a concessão dos
benefícios por incapacidade, decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada
com o recolhimento das contribuições correspondentes.
3. Preexistência da incapacidade ao ingresso no RGPS. A parte autora padece de doenças de
caráter degenerativo progressivo, comumente consolidadas com o passar dos anos, pelo que
forçoso concluir que a doença já se manifestara quando da filiação.
4. Tratando-se de doença preexistente à filiação ao RGPS, inviável a concessão da
aposentadoria por invalidez e/ou auxílio doença.
5. Apelo da parte autora não provido. Majoração dos honorários de advogado arbitrados na
sentença em 2%, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi
concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo
Civil/2015. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo NO
JULGAMENTO, A SÉTIMA TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR A
PRELIMINAR E, POR MAIORIA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DO
VOTO DO RELATOR, COM QUEM VOTARAM O DES. FEDERAL CARLOS DELGADO E O
DES. FEDERAL TORU YAMAMOTO, VENCIDOS A DES. FEDERAL INÊS VIRGÍNIA E O DES.
FEDERAL DAVID DANTAS QUE DAVAM PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.
LAVRARÁ O ACÓRDÃO O RELATOR, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
