PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA. NÃO CABIMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. TERMO INICIAL DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, sendo que o Desembargador Federal Luiz Stefanini acompanhou com ressalva de seu entendimento.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença, a partir da data de sua cessação administrativa (20/3/10).

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita e o pedido de tutela antecipada nos termos do art. 273 do CPC/73.

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, concedendo à parte autora o auxílio doença desde a sua cessação administrativa (23/3/10), devendo ser submetida ao processo de reabilitação profissional. As parcelas vencidas deverão ser acrescidas de correção monetária e juros de mora. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.

Inconformada, apelou a autarquia, alegando em síntese:

- Preliminarmente:

- que o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito, em decorrência de coisa julgada.

- No mérito.

- que não ficou comprovada nos autos a incapacidade laborativa, tendo em vista que a parte autora retornou ao trabalho, devendo, pois, ser julgado improcedente o pedido e ser a parte autora condenada nas penas de litigância de má-fé.

- Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, requer que o termo inicial do benefício se dê a partir da data da juntada do laudo pericial aos autos, bem como o desconto do período em que houve exercício de atividade laborativa.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Preliminarmente, cumpre ressaltar que ocorre coisa julgada material quando se reproduz ação idêntica à outra - mesmas partes, pedido e causa de pedir - já decidida por sentença de mérito não mais sujeita a recurso.

Compulsando os autos, observo que a ação nº 0004797-20.2011.8.26.0168 foi ajuizada perante a Comarca de Dracena-SP, em 17/6/11, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença, a qual foi julgada improcedente por ausência de incapacidade, tendo sido confirmada a sentença em sede de apelação, uma vez que o laudo pericial, elaborado em 27/6/12, "constatou que o autor é portador de 'artrose, transtorno dos discos invertebrais com radiculopatia lombar, cervicobraquialgia', não acarretando restrições no momento, pelo que concluiu pela inexistência de incapacidade laboral" (fls. 137).

No presente feito, ajuizado em 18/12/14, a parte autora requer a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença, alegando que é portadora de "rarefação óssea difusa, fratura das pars articulares de L5, discreta artrose interfacetária de L4/L5 e L5/S1, disco intervertebral L3/L4, L4/L5 L5/S1 de altura preservada apresentando abaulamento difuso tocando a face ventral do saco tecal, pequena lesão esclerótica, heterogênea e irregular medindo cerca de 8,0 MM acometendo o ilíaco direito, ateromatose aorto-ilíaca, extensas reações marginais ósteo hipertróficas aos corpos de C3/C4, C4/C5, C5-C6 e C6/C7, abaulamentos discais posteriores em C3/C4, C4/C5, C5-C6, com osteofitos de base ampla configurando complexos disco osteofitários que adentram o espaço sub-aracnóide a medula vertebral especialmente em C3/C4, C4-C5, alterações degenerativas relacionadas as articulações uncovertebrais de C3/C4, C4-C5, C5/C6, C6/C7 com cistos e esclerose subcondral, discreta hipertrofia das articulações interfacetárias, desmineralização óssea difusa, planos musculares para-vertebrais simétricos, osteofitos marginais nas vértebras lombares, anterolistese L5/S1 grau I, protrusão difusa dos discos L3/L4, L4/L5 as quais obliteram a gordura epidural e tocam a face ventral do saco tecal, redução na altura do disco L5/S1, redução do diâmetro dos forames de conjugação ao nível de L5/S1 determinados levando o pinçamento das raízes de L5, osteopenia, osteofitos lombares incipientes, esclerose perifacetária em L5-S1, osteófiotos marginais aos corpos vertebrais de C2 a C7, artrose, espondilolistese L5-S1, estenose do forame de conjugação L5-S1, protrusão discal L3-S1, artrose complexo disco osteofitário e abaulamento discal na coluna cervical C3 a C6, outros transtornos de discos intervertebrais, síndrome cervicobraquial, lumbago com ciática, transtorno de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia, conforme CIDS n°s M19.9, M43.1, M48.0, M51.0, M51, M53.1, M54.4 E M51.1, estando totalmente incapacitado para o labor, conforme relatórios médicos anexos" (fls. 1).

Dessa forma, não obstante as doenças alegadas em ambas as ações serem de natureza ortopédica, considero ter havido progressão das patologias, desde a produção do primeiro laudo pericial (27/6/12) até o ajuizamento da presente ação (18/12/14). Corrobora tal afirmativa o fato da autarquia ter concedido auxílio doença administrativamente ao autor, no período de 13/3/14 a 26/11/14, por constatar a presença de incapacidade laborativa. Nestes termos, tendo em vista que as causas de pedir são distintas, não há que se falar em ocorrência de coisa julgada.

Nesse sentido, transcrevo o precedente jurisprudencial, in verbis:

Passo ao exame do mérito.

Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

Inicialmente, cumpre ressaltar que deixo de me pronunciar acerca da carência e a qualidade de segurado da parte autora, tendo em vista que a matéria controvertida, nestes autos, restringe-se à invalidez para o trabalho.

In casu, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 92/97). Afirmou o esculápio encarregado do exame que o autor, nascido em 15/4/57, ajudante de entregador, é portador de espondilolistese (deslizamento da vértebra L5 sobre S1 com lise nos pares articulares), concluindo que há incapacidade para o trabalho de forma parcial e indeterminada, devendo ser reabilitado profissionalmente. Fixou a data de início da incapacidade em 2010.

Dessa forma, deve ser mantida a concessão do auxílio doença, nos termos da sentença.

O termo inicial de concessão do benefício deve ser fixado a partir da data da citação, tendo em vista que, judicialmente, ficou comprovada a ausência de incapacidade para o trabalho em período anterior à presente ação.

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, transcrevo a jurisprudência, in verbis:

Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os eventuais valores percebidos pela parte autora na esfera administrativa.

Cumpre ressaltar que o fato de a parte autora ter exercido atividade laborativa para prover a própria subsistência não afasta a conclusão de que o demandante é portador de incapacidade laborativa. No entanto, não é devido o pagamento do benefício por incapacidade no período em que a parte autora percebeu remuneração pelo trabalho desempenhado, tendo em vista a incompatibilidade legal entre a concessão de benefício por incapacidade e o exercício concomitante de atividade laborativa.

Nesse sentido, merece destaque o julgado abaixo:

Por fim, não há que se falar em litigância de má-fé, tendo em vista que não foi reconhecida, nos presentes autos, a coisa julgada.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação para fixar o termo inicial do benefício na data da citação, bem como determinar o desconto dos períodos em que houve o recebimento de remuneração concomitantemente à concessão do benefício por incapacidade.

É o meu voto.