APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5318487-10.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: PEDRO DA COSTA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogados do(a) APELANTE: MARIA LUIZA BARBOSA PRETTO - SP395514-N, KAMILA APARECIDA DURAN GRIAO - SP253336-N, CINTIA BENEDITA DURAN GRIAO - SP160049-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, PEDRO DA COSTA
Advogados do(a) APELADO: CINTIA BENEDITA DURAN GRIAO - SP160049-N, KAMILA APARECIDA DURAN GRIAO - SP253336-N, MARIA LUIZA BARBOSA PRETTO - SP395514-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5318487-10.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: PEDRO DA COSTA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogados do(a) APELANTE: MARIA LUIZA BARBOSA PRETTO - SP395514-N, KAMILA APARECIDA DURAN GRIAO - SP253336-N, CINTIA BENEDITA DURAN GRIAO - SP160049-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, PEDRO DA COSTA
Advogados do(a) APELADO: CINTIA BENEDITA DURAN GRIAO - SP160049-N, KAMILA APARECIDA DURAN GRIAO - SP253336-N, MARIA LUIZA BARBOSA PRETTO - SP395514-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
"JULGO PROCEDENTE EM PARTE a presente ação que PEDRO DA COSTA, brasileiro, casado, frentista, nascido em 27/06/1969, portador NIT de n.º 123.58304.85-0, RG de n.º 21.282.854 e CPF/MF n.º 107.118.108-42, residente e domiciliado na Rua Santos Dumont, n.º 120, Vila Macaranã, Tupi Paulista-SP, moveu em face de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, RECONHECENDO os períodos de trabalho junto ao posto de combustível denominado 'Auto Posto Nascimento Silva Ltda' (01/09/1991 a 15/10/1996; 16/10/1996 a 11/01/2.000; 10/02/2000 a 09/04/2007 e de 02/07/2007 até 10/05/2016) como atividade especial exposta a agentes nocivos de forma habitual e permanente e CONDENANDO o requerido a proceder à conversão deste período especial para comum, o que perfaz 34 (trinta e quatro) anos e 5 (cinco) meses de trabalho e, somados ao tempo exercido em outras atividades com anotações em sua CTPS (01/09/86 a 01/02/1988 e 02/04/1988 a 29/01/1991), superam 35 anos necessários para conceder ao autor aposentadoria especial/tempo de serviço a partir do requerimento administrativo (10/05/2016 fl. 24 e 155), no importe de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, a teor do que estatui o art. 53, II, da Lei nº 8.213/91.
Em consequência, RESOLVO O MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil ...
As prestações em atraso serão pagas de uma só vez, corrigidas monetariamente a partir da data que deveriam ser pagas e acrescidas de juros de mora em conformidade com a nova disposição do art. 1º-F da Lei 9.494/97, observando-se, para tanto, o Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente e o julgamento final do RE 870.947/SE em Repercussão Geral, em razão da suspensão do seu decisum deferida nos embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais e INSS, conforme r. decisão do Ministro Luiz Fux, em 24/09/2018. Em razão do princípio da causalidade, o réu arcará com os honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da condenação, excetuadas as parcelas que se vencerem a partir desta data, conforme a Súmula 111 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Não há despesas processuais, por força do artigo 6º da Lei nº 11608/03 ... "
"Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:
(...)
§ 1º A averbação de tempo de serviço durante o qual o exercício da atividade não determinava filiação obrigatória ao anterior Regime de Previdência Social Urbana só será admitida mediante o recolhimento das contribuições correspondentes, conforme dispuser o Regulamento, observado o disposto no § 2º.
§ 2º O tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início de vigência desta Lei, será computado independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência, conforme dispuser o Regulamento.
§ 3º A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento."
"Art. 106. Para comprovação do exercício de atividade rural será obrigatória, a partir 16 de abril de 1994, a apresentação da Carteira de Identificação e Contribuição - CIC referida no § 3º do art. 12 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
Parágrafo único. A comprovação do exercício de atividade rural referente a período anterior a 16 de abril de 1994, observado o disposto no § 3º do art. 55 desta Lei, far-se-á alternativamente através de:
I - contrato individual de trabalho ou Carteira de Trabalho e Previdência Social;
II - contrato de arrendamento, parceria ou comodato rural;
III - declaração do sindicato de trabalhadores rurais, desde que homologada pelo INSS;
IV - comprovante de cadastro do INCRA, no caso de produtores em regime de economia familiar;
V - bloco de notas do produtor rural."
"A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito de obtenção de benefício previdenciário."
"Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:
(...)
§ 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.
§ 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período."
"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. EFICÁCIA E USO DO EPI NÃO COMPROVADOS. ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991.
PERICULOSIDADE
. TRANSPORTE DESUBSTÂNCIAS INFLAMÁVEIS
.ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. ATIVIDADE EXPOSTA AO RISCO DE EXPLOSÃO RECONHECIDA COMO ESPECIAL AINDA QUE EXERCIDA APÓS A EDIÇÃO DO DECRETO 2.172/1997.
REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. EXPOSIÇÃO HABITUAL, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE RECONHECIDOS PELA CORTE DE ORIGEM. INVIABILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL QUANDO O REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO OCORRER NA VIGÊNCIA DA LEI 9.032/95. RESP. 1.310.034/PR REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. RECURSO ESPECIAL DO INSS PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não se desconhece que a periculosidade não está expressamente prevista nos Decretos 2.172/1997 e 3.048/1999, o que à primeira vista, levaria ao entendimento de que está excluída da legislação a aposentadoria especial pela via da periculosidade. Contudo,o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura expressamente o direito à aposentadoria especial ao Segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, nos termos dos arts. 201, § 1o. e 202, II da Constituição Federal.
2.Assim, o fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que não seja mais possível o reconhecimento da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física do trabalhador.
3.Corroborando tal assertiva, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente eletricidade pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente perigoso, desde que comprovada a exposição do trabalhador de forma habitual, não ocasional, nem intermitente
. 4.Seguindo essa mesma orientação, é possível reconhecer a possibilidade de caracterização da atividade exposta a riscos de explosão, desde que comprovada a exposição do trabalhador à atividade nociva, de forma habitual, não ocasional, nem intermitente
. 5. No caso dos autos, as instâncias ordinárias, soberanas na análise fático-probatória dos autos, concluíram que as provas carreadas aos autos, especialmente o PPP, comprovam a habitual exposição à atividade nociva, o que garante o reconhecimento da atividade especial. 6. O acórdão recorrido está alinhado com a orientação jurisprudencial desta Corte que afirma que o uso de EPI não afasta, por si só, o reconhecimento da atividade como especial, devendo ser apreciado caso a caso, a fim de comprovar sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. Firme nessa premissa, a Corte de origem é categórica ao afirmar que não há nos autos provas nem do uso do EPI pelo Segurado, nem da real eficácia do equipamento entregue ao trabalhador, não reconhecendo elementos que justifiquem a descaracterização da atividade como especial. 7. Entendo que a Lei 9.032/1995, ao vedar a possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, não atinge os períodos anteriores à sua vigência, mesmo nas hipóteses em que os requisitos para a concessão da inativação venham a ser preenchidos posteriormente, visto que não se aplica retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições em relação ao tempo de serviço. 8. Contudo, esta Corte no julgamento do REsp. 1.310.034/PR, de relatoria do eminente Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado sob o rito dos Recursos Representativos da Controvérsia, consolidou a orientação de que não é possível a conversão do tempo de atividade comum em tempo especial para atividades anteriores à vigência da Lei 9.032/1995, quando o requerimento é realizado apenas após este marco legal. 9. Recurso Especial do INSS parcialmente provido para reconhecer a impossibilidade de conversão do tempo comum em especial, no caso de preenchimento dos requisitos da aposentadoria especial após 25.4.1995." (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1500503 2014.03.11724-6, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJe 11/04/2018)Diante das circunstâncias da prestação laboral descritas, conclui-se que, na hipótese, o EPI não é capaz de neutralizar a nocividade dos agentes e nem elimina os riscos à integridade física do segurado.
Prospera, portanto, o pleito da parte autora de reconhecimento do caráter especial das atividades executadas nos interregnos supracitados, cuja soma aos demais períodos incontroversos, lhe autoriza a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição na DER (10/5/2016), já que os 25 anos de profissão degradante necessários ao deferimento da aposentadoria especial não possui.
Nesse diapasão, a parte autora recorrente não logrou demonstrar a continuidade do exercício da atividade nocente após a DER, reunindo, até então, tempo insuficiente à aposentadoria excepcional.
Por fim, os efeitos financeiros são devidos da DER, consoante compreensão jurisprudencial consolidada.
Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido desrespeito algum à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.
Diante do exposto,
nego provimento
aos recursos das partes, mantendo incólume a decisão recorrida.É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE RURAL. AUSÊNCIA DE INÍCIO RAZOÁVEL DE PROVA MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE ESPECIAL. FRENTISTA. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. PPP. LAUDO PERICIAL. ENQUADRAMENTO. REQUISITOS PREENCHIDOS À APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.
- À comprovação da atividade rural exige-se início de prova material corroborado por robusta prova testemunhal.
- O litigante deixou de carrear minimamente, em nome próprio ou eventualmente de terceiros (genitores), indícios razoáveis de prova material capazes de demonstrar a faina agrária aventada. Não obstante os testemunhos colhidos, inexistem elementos de prova relativos ao fato em contenda, de modo a embasar as alegações expendidas na exordial.
- O tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado (art. 70 do Decreto n. 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto n. 4.827/2003). Superadas, portanto, a limitação temporal prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/1998 e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/1980.
- O enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/1995). Precedentes do STJ.
- A exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis, sem possibilidade de retroação ao regulamento de 1997 (REsp n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC/73).
- Sobre a questão da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), entretanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.
- A informação de "EPI Eficaz (S/N)" não se refere à real eficácia do EPI para fins de descaracterizar a nocividade do agente.
- Presença de Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) e laudo técnico, atestando exposição habitual e permanente a agentes químicos deletérios à saúde humana (hidrocarbonetos aromáticos, tais como óleos, graxas, vapores de álcool, gasolina, diesel, etc. - códigos 1.2.11 do anexo ao Decreto n. 53.831/1964, 1.2.10 do anexo ao Decreto n. 83.080/1979, 1.0.3 e 1.0.17 dos anexos aos Decretos n. 2.172/1997 e n. 3.048/1999), bem como a periculosidade em razão do trabalho exercido como frentista em posto de revenda de combustíveis (líquidos inflamáveis), o que denota a potencialidade lesiva por conta do risco iminente de explosão, autorizando o enquadramento perseguido.
- Atendidos os requisitos (carência e tempo de serviço) para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição na DER.
- Apelação da parte autora conhecida e não provida.
- Apelação da parte ré conhecida e não provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento aos apelos das partes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
