
9ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003057-88.2023.4.03.6183
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: HERALDO LEITE, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogados do(a) APELANTE: GLAUCO LUIZ DE OLIVEIRA CARNEIRO - SP360233-A, VINICIUS DE OLIVEIRA NUNES CARNEIRO - SP459658-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, HERALDO LEITE
Advogados do(a) APELADO: GLAUCO LUIZ DE OLIVEIRA CARNEIRO - SP360233-A, VINICIUS DE OLIVEIRA NUNES CARNEIRO - SP459658-A
OUTROS PARTICIPANTES:
9ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003057-88.2023.4.03.6183
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Advogados do(a) APELANTE: GLAUCO LUIZ DE OLIVEIRA CARNEIRO - SP360233-A, VINICIUS DE OLIVEIRA NUNES CARNEIRO - SP459658-A
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o enquadramento de atividade insalubre, com vistas à concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição.
A sentença julgou:
"PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado pela parte autora, para condenar o INSS a reconhecer como especiais os períodos de 1) de 23/01/1993 a 22/01/1994 (Município de Osasco), 2) de 04/06/1990 a 30/11/1995 (Estado de São Paulo), 3), de 07/08/1998 a 06/02/1999, de 12/09/1999 a 11/03/2000 e de 04/02/2002 a 03/08/2002 (Município de Diadema), 4) de 10/03/1998 a 05/09/1998 e de 07/10/1998 a 01/06/2001 (Município de Itapecerica da Serra), 5) intervalos de 01/03/2006 a 13/08/2012, de 20/08/2015 a 01/07/2016 e de 01/01/2017 até 02/10/2019 (Município de Embu Guaçu), 6) de 05/08/2002 a 05/07/2004 SPDM – Associação Paulista Para o Desenvolvimento, inclusive o períodos em gozo de benefício por incapacidade de 07/07/2011 a 07/11/2011 (NB 31/547.071.108-7). Tais períodos devem ser convertidos em comum e somados àqueles computados administrativamente, resultando na concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na DER em 19/10/2019. Considerando que a parte autora usufruiu benefícios por incapacidade e mantém ativo o NB 32/644.242.496-4, com DIB em 17/01/2023, com a implantação do benefício aqui reconhecido deverá ocorrer a compensação financeira com os valores pagos administrativamente. Condeno, ainda, o INSS a pagar os valores devidamente atualizados e corrigidos monetariamente, na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal vigente, e normas posteriores do Conselho da Justiça Federal. As prestações em atraso devem ser corrigidas monetariamente, desde quando devida cada parcela e os juros de mora devem incidir a partir da citação, nos termos da lei. Em que pese o caráter alimentar do benefício, deixo de conceder a tutela específica da obrigação de fazer, prevista no artigo 497 do Código de Processo Civil, haja vista que a parte autora está em gozo de benefício de aposentadoria por invalidez implantado administrativamente. Conforme o disposto no caput do art. 85 do Código de Processo Civil, bem como em face da norma expressa contida nos §§ 3º e 14 daquele mesmo artigo, condeno o INSS ao pagamento de honorários de sucumbência no montante de 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data desta sentença, com observância do disposto na Súmula nº 111 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Condeno, também, a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, tendo em vista a sucumbência recíproca. Deixo de determinar a remessa necessária, nos termos do artigo 496 do Código de Processo Civil, visto que, no presente caso, é patente que o proveito econômico certamente não atingirá, nesta data, o limite legal indicado no inciso I, do § 3º, do artigo mencionado. Além disso, trata-se de medida que prestigia os princípios da economia e da celeridade processual. Custas na forma da lei ...".
Inconformada, a parte autora recorreu exorando o reconhecimento da natureza insalutífera dos períodos afastados na condição de "médico". Ressalta que, a despeito da ausência de prova documental certificadora da atividade agressiva, nada impede o aproveitamento dos demais PPPs coligidos para o acolhimento do pedido na citada profissão. Reitera o pedido de tutela de urgência.
Recolheu custas de preparo.
Igualmente irresignada, a autarquia interpôs apelação. De início, alega, precipuamente, (i) a necessidade de suspensão do feito, em razão do Tema n. 1.124 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), (ii) a falta de interesse processual do autor pela não apresentação de formulário fundamental em sede administrativa e (iii) a ilegitimidade passiva "ad causam" para análise do caráter especial da atividade executada no Regime Próprio de Previdência Social. Invoca ainda o reexame necessário. No mérito, refutou o enquadramento especial efetuado, à míngua de comprovação do labor com exposição habitual a agentes biológicos. Ademais, assinala a eficácia do EPI. Por cautela, pleiteia reforma do termo inicial, isenção das custas e demais consectários. Prequestiona a matéria para fins recursais.
Sem contrarrazões, os autos subiram a esta Corte.
É o relatório.
9ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003057-88.2023.4.03.6183
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Os recursos atendem aos pressupostos de admissibilidade e merecem ser conhecidos.
Inicialmente, não é o caso de ter por interposta a remessa oficial, pois a sentença foi proferida na vigência do atual Código de Processo Civil (CPC), cujo artigo 496, § 3º, I, afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos.
No caso, à evidência, esse montante não é alcançado, devendo a certeza matemática prevalecer sobre o teor da Súmula n. 490 do Superior Tribunal de Justiça.
No mais, subsiste o interesse processual do litigante no deslinde da controvérsia, pois a negativa autárquica do benefício em contenda foi devidamente comprovada, havendo o segurado instruído o pedido administrativo com os formulários patronais pertinentes (cf. espelho de ingresso), os quais passaram pelo crivo do órgão ancilar, como mostra o relatório da "Analista do Seguro Social".
Ademais, afigura-se irrelevante o fato de o pleito administrativo ter sido instruído adequadamente ou não, à luz de precedente do STJ (AgInt no REsp 1.795.829/SP).
No tocante à ilegitimidade passiva, razão assiste à autarquia previdenciária.
De fato, em relação ao pleito de reconhecimento da natureza especial do lapso de 23/1/1993 a 22/1/1994, no qual a parte autora esteve vinculada a Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), como "médico" do "Município de Osasco/SP", a sentença merece reparos.
Segundo se depreende do artigo 94 da Lei n. 8.213/1991, a contagem recíproca do tempo de contribuição a regimes distintos de previdência social pressupõe que o sistema no qual o interessado estiver filiado ao requerer o benefício seja compensado financeiramente pelos demais sistemas aos quais já esteve vinculado.
Sobre a questão, ensinam Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior (g.n.):
“... a simples reflexão sobre a existência de regimes previdenciários distintos induz a conclusão de que cada regime deverá certificar o tempo no qual o interessado esteve nele filiado, pois somente quem possui os assentos funcionais é que poderá promover a apuração do tempo de serviço público, sendo procedida a contagem recíproca apenas no momento em que o interessado requer o benefício, no regime em que será deferido, nos termos do disposto no art. 99 da Lei de Benefícios. Assim, não cabe ao INSS reconhecer o tempo de serviço ou de contribuição prestado em outros regimes." (in: Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 14ª edição. São Paulo: Atlas, 2016, p. 523)
Ora! Se ao INSS é vedado reconhecer tempo de serviço prestado em outros regimes, também não lhe cabe a manifestação a respeito de sua especialidade.
Com efeito, somente ao órgão de origem cabe reconhecer a nocividade da atividade exercida em período a ele vinculado, competindo-lhe, ainda, ressarcir financeiramente o outro sistema em razão de possível contagem diferenciada decorrente desse reconhecimento.
Nesse sentido é o entendimento desta Corte (g.n.):
“PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS.
I – In casu, se é vedado ao INSS reconhecer tempo de serviço prestado em outros regimes, também não cabe a ele manifestar-se a respeito de sua especialidade, motivo pelo qual deve ser extinto o processo, sem julgamento do mérito, no tocante ao pedido de reconhecimento do caráter especial das atividades exercidas no regime estatutário, por ilegitimidade passiva ad causam.
(...)”.
(TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0043791-19.2013.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, julgado em 13/04/2021, Intimação via sistema DATA: 16/04/2021)
“DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ILEGITIMIDADE DO INSS QUANTO AO PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE LABOR ESPECIAL EXERCIDO EM REGIME PRÓPRIO. TEMPO ESPECIAL RECONHECIDO EM PARTE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS À APOSENTAÇÃO. CONSECTÁRIOS.
- Extinção, de ofício, do feito sem julgamento do mérito em relação ao pedido de reconhecimento de tempo de labor especial nos períodos de 01.08.88 a 18.10.90 e de 17.12.90 a 05.09.95, por ilegitimidade passiva ad causam do INSS, uma vez que o autor encontrava-se vinculado a regime próprio.
(...)”.
(TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000345-96.2019.4.03.6141, Rel. Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 25/03/2021, Intimação via sistema DATA: 05/04/2021)
Dessa forma, resta configurada a ilegitimidade passiva ad causam do INSS no tocante ao reconhecimento da especialidade reclamada, porquanto o trabalho supostamente exercido sob condições especiais não ocorreu sob as normas do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), senão sob as do regime estatutário.
Em decorrência, impõe-se a extinção do processo, sem resolução do mérito, no tocante ao intervalo de 23/1/1993 a 22/1/1994, nos termos do artigo 485, VI e § 3º, do CPC.
Passo à análise das questões de mérito trazidas a julgamento.
Da atividade especial
Consoante assente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a caracterização e a comprovação do tempo de atividade exercida sob condições especiais é disciplinada pela lei em vigor à época da prestação laboral.
Ademais, as regras para possível conversão entre tempos de serviço especial e comum é determinada pela legislação vigente na data do preenchimento dos requisitos exigidos à concessão do benefício, independentemente da época de efetivo exercício da atividade.
Nesse sentido, destaco teses fixadas pelo STJ em precedentes vinculantes:
Tema Repetitivo 422: Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991.
Tema Repetitivo 546: A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço.
Efetivamente, até a data da promulgação da Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019 remanesceu na legislação previdenciária a possibilidade de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum, consoante fatores de conversão indicados no artigo 70 do Decreto n. 3.048/1999 (Regulamento da Previdência Social), com a redação dada pelo Decreto n. 4.827/2003.
Entretanto, desde a entrada em vigor dessa Emenda (13/11/2019) está vedada a conversão de tempo especial em comum, consoante regra inserta em seu artigo 25, § 2º:
“Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data.”
De fato, a vedação refere-se tão-somente à conversão de tempo e não há impedimento ao reconhecimento de atividade exercida sob condições especiais depois da vigência da EC n. 103/2019, sobretudo por remanescer a possibilidade de obtenção de aposentadoria especial nos termos do seu artigo 19, § 1º, I.
Assim, retomando a questão acerca da caracterização e da comprovação da atividade exercida em condições especiais, tem-se a seguinte evolução normativa:
a) para o período até 28/4/1995, quando vigente a Lei n. 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/1991, em sua redação original (artigos 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho se houver o enquadramento da categoria profissional nos Decretos n. 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte) e 83.080/1979 (Anexo II), ou na legislação especial, ou se demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor, casos em que sempre se exigiu a aferição mediante perícia técnica);
b) para o período de 29/4/1995 (data de extinção do enquadramento por categoria profissional) até 5/3/1997 (quando vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/1995 no artigo 57 da Lei n. 8.213/1991), faz-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente a apresentação de formulário-padrão preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, salvo ruído e calor;
c) desde 6/3/1997, data da entrada em vigor do Decreto n. 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei n. 8.213/1991 (Lei de Benefícios) pela Medida Provisória n. 1.523/1996 (convertida na Lei n. 9.528/1997): passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos pela apresentação de formulário-padrão, fundado em laudo técnico, ou mediante perícia técnica;
d) após 1º/1/2004, conforme estabelecido na Instrução Normativa INSS/DC n. 99/2003, artigo 148, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo artigo 58, § 4º, da Lei n. 9.528/1997, passou a ser indispensável para a análise da atividade especial requerida. Esse documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030 ou DIRBEN-8030) e, desde que regularmente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais legalmente habilitados (engenheiro ou médico de segurança do trabalho), responsáveis pelos registros ambientais, exime o segurado da apresentação do laudo técnico em juízo.
A propósito, a lei não exige a contemporaneidade desses documentos (laudo técnico e PPP). É certo, ainda, que em razão dos muitos avanços tecnológicos e da fiscalização trabalhista, as circunstâncias agressivas em que o labor era prestado tendem a atenuar-se no decorrer do tempo.
Do agente nocivo ruído
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, são consideradas insalubres as atividades que expõem o segurado aos seguintes níveis de pressão sonora, consoante previsão dos decretos regulamentadores:
(i) até 5/3/1997 – ruído superior a 80 decibéis (Anexo do Decreto n. 53.831/1964);
(ii) de 6/3/1997 a 18/11/2003 - ruído superior a 90 decibéis (Anexo IV dos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999, na redação original);
(iii) desde 19/11/2003 - ruído superior a 85 decibéis (Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003).
Quanto a esse aspecto, o STJ, em sede de recurso repetitivo (Tema 694), consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (REsp Repetitivo n. 1.398.260).
No mais, possível utilização de metodologia diversa não desnatura a prejudicialidade do ofício, uma vez constatada a exposição a ruído superior ao limite considerado salubre e comprovado por meio de PPP ou laudo técnico, consoante jurisprudência desta Corte (Ap – Apelação Cível - 2306086 0015578-27.2018.4.03.9999, Desembargadora Federal Inês Virgínia – 7ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 Data: 7/12/2018; Ap – Apelação Cível - 3652270007103-66.2015.4.03.6126, Desembargador Federal Baptista Pereira – 10ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 Data: 19/7/2017).
Do Equipamento de Proteção Individual - EPI
Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/1998 (convertida na Lei n. 9.732/1998), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).
Desde então, com amparo na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, fixou as seguintes teses sobre a questão: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.
Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.
Da fonte de custeio
Questões afetas ao recolhimento de contribuições específicas para o custeio da aposentadoria especial, não devem, em tese, influir no reconhecimento da atividade exercida sob condições especiais pelo segurado empregado, à vista dos princípios da solidariedade e da automaticidade (artigo 30, I, da Lei n. 8.212/1991), aplicáveis neste enfoque.
Pelos mesmos motivos, não cabe cogitar de violação à regra inscrita no artigo 195, § 5º, da Constituição Federal de 1988 (CF/1988).
A propósito, segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), os benefícios criados diretamente pela própria Constituição, como é o caso do benefício em debate, não se submetem ao comando dessa norma, cuja regra dirige-se à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Nesse sentido: ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30.10.1997; RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03.03.1998; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20.11.2007.
Do caso concreto
Examinando os autos, verifica-se que é possível o enquadramento, como especial, dos interstícios de:
(i) 10/2/1992 a 14/10/1993 - depreende-se da CTPS coligida aos autos o exercício da profissão de "médico 12h" empregado do "Município de Carapicuíba/SP", fato que permite o enquadramento em razão da atividade, até 28/4/1995, nos termos do código 2.1.3 dos anexos aos Decretos n. 53.831/1964 e n. 83.080/1979.
Com efeito, os citados Decretos n. 53.831/1964 e n. 83.080/1979 abordam os trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais infectocontagiantes - assistência médica, odontológica, hospitalar e outras atividades afins, sendo inegável a natureza especial do labor.
(ii) 4/6/1990 a 30/11/1995, 7/8/1998 a 6/2/1999, 12/9/1999 a 11/3/2000, 4/2/2002 a 3/8/2002, 10/3/1998 a 5/9/1998, 7/10/1998 a 1º/6/2001, 1º/3/2006 a 13/8/2012, 20/8/2015 a 1º/7/2016, 1º/1/2017 a 2/10/2019, 5/8/2002 a 5/7/2004 - a parte autora coligiu PPPs dos empregadores "Secretaria de Estado da Saúde do Governo do Estado de São Paulo", "Município de Diadema/SP", "Município de Itapecerica da Serra/SP", "Município de Embu Guaçu/SP", e "Associação Paulista para o Desenvolvimento" indicando o contato permanente com agentes patogênicos, como sangue e secreções, durante as funções de "médico" celetista, circunstância que autoriza a inserção nos códigos 1.3.2 do anexo do Decreto n. 53.831/1964, 1.3.4 do anexo do Decreto n. 83.080/1979 e itens 3.0.1 dos anexos dos Decretos n. 2.172/1997 e n. 3.048/1999.
Com efeito, a atividade exercida pelos profissionais na área da saúde é de natureza agressiva, em razão do ambiente laboral (hospitais), pois sujeitos a contatos com pessoas doentes, vírus e bactérias.
Nesse sentido: STJ - REsp: 1474433 PR 2014/0182773-0, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Publicação: DJ 28/05/2015.
Diante das circunstâncias da prestação laboral descritas, conclui-se que, na hipótese, o EPI não é realmente capaz de neutralizar a nocividade dos agentes.
No mais, insta assinalar que no extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) consta o indicador IEAN (“Exposição da Agente Nocivo”) em relação ao vínculo empregatício com o "Município de Diadema". Por estar inserida no CNIS, tal informação goza de presunção de veracidade, conforme disposto no artigo 19 do Decreto n. 3.048/1999. E mais, infere-se que o IEAN aponta o fato de que a empresa esteve sujeita ao pagamento da contribuição do artigo 22, II, da Lei n. 8.212/1991 (SAT), que financia justamente as aposentadorias especiais.
Dessa forma, os interstícios supracitados devem ser reconhecidos como especiais e somados aos lapsos incontroversos, restando mantida a decisão a quo neste aspecto.
Contudo, não prospera o pleito da autoria no tocante aos intervalos de 16/8/1994 a 17/5/1995, de 22/5/1995 a 30/6/1995, de 14/4/1998 a 13/10/1998, de 7/4/2005 a 30/5/2006, de 1º/12/2004 a 2/5/2005, de 19/4/2005 a 13/4/2006, de 1º/4/2010 a 30/4/2010 e de 1º/9/2018 a 30/9/2018, à míngua justamente de anotações em CTPS (a possibilitar o enquadramento - ao menos - até 28/4/1995) e de formulários patronais fundamentais à comprovação da exposição das condições deletérias à saúde humana, indicando explicitamente os elementos patogênicos envolvidos na atividade.
Nesse aspecto, ainda que plausível o argumento do recorrente da atuação como "médico" em sua longa trajetória profissional, não se afigura viável o aproveitamento, como prova emprestada, dos perfis profissiográficos carreados para acolhimento dos demais períodos, diante da necessidade de elementos individualizados atestando as reais condições vivenciadas durante a jornada laboral.
Desse modo, entendo que o conjunto probatório é insuficiente para o reconhecimento desses intervalos, de modo que a sentença não merece reparos.
Da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição e programada
Em conformidade com a data em que são reunidas as condições configuradoras da aquisição do direito à aposentação, poderão incidir as seguintes hipóteses:
(i) aposentadoria por tempo de serviço pelas regras anteriores à Emenda Constitucional (EC) n. 20/1998, proporcional ou integral, para a qual se exige a satisfação da carência (prevista artigo 142 da Lei n. 8.213/1991) e do tempo de serviço mínimo de 25 anos para a mulher ou 30 anos para o homem;
(ii) aposentadoria pelas regras de transição da EC n. 20/1998, proporcional ou integral, na qual, para a inativação proporcional, será preciso a efetivação da carência (artigo 142 da Lei n. 8213/1991), do tempo de contribuição mínimo de 25 anos (se mulher) ou 30 anos (se homem), da idade mínima de 48 anos ou 53 anos, respectivamente, e do pedágio de 40% do tempo que, em 16/12/1998, faltava ao segurado para atingir aquele mínimo necessário à outorga da inativação (artigo 9º, § 1º, I, "a" e "b", da EC n. 20/1998);
(iii) aposentadoria por tempo de contribuição pelas regras da EC n. 20/1998, com limitação do tempo de contribuição e carência em 13/11/2019 (data da promulgação da EC n. 103/2019), que será devida desde que cumprida a carência mínima (artigo 142 da Lei n. 8.213/1991) e 30 anos de contribuição, se mulher, ou 35 anos de contribuição, no caso do homem;
(iv) aposentadoria por pontos ou fórmula 85/95, modalidade de aposentadoria por tempo de contribuição sem incidência do fator previdenciário instituída pela Medida Provisória n. 676/2015, posteriormente convertida na Lei n. 13.183/2015, que acrescentou o artigo 29-C à Lei n. 8.213/1991. Esse dispositivo passou a prever a possibilidade de concessão de aposentadoria sem a incidência do fator quando o somatório da idade do segurado(a) com o seu tempo de contribuição atingir, no ano de 2015, o total de 85 pontos (para mulher) e 95 pontos (para homem). Também foi estabelecido o aumento progressivo no número de pontos para ambos os sexos até atingir o limite de 100 pontos para as mulheres e 105 pontos para os homens;
(v) aposentadoria programada ou voluntária pelas regras da EC n. 103/2019, para o(a)s segurado(a)s que se filiarem à Previdência Social a partir de 13/11/2019 (data da promulgação da referida Emenda), cujos requisitos são o tempo de contribuição mínimo de 15 anos para a mulher ou 20 anos para o homem (artigo 19, EC n. 103/2019), além da idade mínima de 62 anos para a mulher ou 65 anos para o homem (artigo 201, § 7°, I, CF/1988) e 180 meses de carência;
(vi) aposentadoria programada ou voluntária pelas regras de transição da EC n. 103/2019, a qual contempla a situação do(s)a segurado(a)s que já estavam filiados à Previdência Social na data da promulgação do novo regramento (13/11/2019), consoante respectivos artigos 15 a 20.
Quanto ao(a)s segurado(a)s filiado(a)s à Previdência Social até a entrada em vigor dessa Emenda (13/11/2019), o artigo 18 da EC n. 103/2019 assegura o direito à aposentadoria, quando preenchidos, cumulativamente: (a) 60 anos de idade, se mulher, ou 65 anos de idade, se homem; (b) 15 anos de contribuição para ambos os sexos; (c) carência de 180 meses.
A partir de 1º/1/2020, a idade de 60 anos para mulher passou a ser acrescida em 6 (seis) meses a cada ano e seguirá até atingir 62 anos de idade (regra permanente) em 2023. A idade mínima, para homem, continua sendo de 65 anos. O tempo mínimo de contribuição também foi mantido em 15 anos para ambos os sexos.
De qualquer modo, a concessão do benefício previdenciário, independentemente da data do requerimento administrativo e considerado o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época da reunião de todos os requisitos, deve ser regida pela regra da prevalência da condição mais vantajosa ou mais benéfica ao segurado(a), a ser devidamente analisada na fase de cumprimento de sentença.
Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), sob o regime de repercussão geral (RE 630.501/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio, julg. em 21/2/2013, DJe de 23/8/2013, pub. em 26/8/2013).
No caso dos autos, verifica-se que o requisito da carência restou cumprido e a parte autora possui mais de 35 anos de profissão até o requerimento administrativo (DER 19/10/2019), tempo suficiente à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral.
Em virtude de sucumbência recíproca e da vedação à compensação (artigo 85, § 14, da Lei n. 13.105/2015), os honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a data do acórdão (Súmula n. 111 do STJ), serão distribuídos igualmente entre os litigantes (artigo 86 do CPC), ficando, porém, em relação à parte autora, suspensa a exigibilidade, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita (artigo 98, § 3º, do CPC).
Sobre as custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/1974, 8.620/1993 e 9.289/1996, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/1985 e 11.608/2003. Contudo, essa isenção não a exime do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.
Tendo em vista as disposições da EC n. 103/2019 sobre acumulação de benefícios em regimes de previdência social diversos (§§ 1º e 2º do art. 24), é necessária a apresentação de declaração, nos moldes do Anexo I da Portaria PRES/INSS n. 450/2020, na fase de cumprimento do julgado.
Ademais, possíveis valores não cumulativos com o benefício deferido ou recebidos a mais em razão de tutela provisória deverão ser compensados nesse momento.
Sobre o pedido de antecipação da tutela jurídica, esta é incabível neste caso, tendo em vista que a parte autora percebe regularmente proventos de aposentadoria. Assim, ausente a condição exigida no artigo 300, caput, do CPC, indefiro a tutela de urgência requerida.
No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.
Diante do exposto, acolho parcialmente a matéria preliminar e extingo o processo sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, VI e § 3º, do CPC, em relação ao pedido de reconhecimento do caráter especial da atividade vinculada a Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), no período de 23/1/1993 a 22/1/1994 e dou parcial provimento aos apelos das partes para, nos termos da fundamentação: (i) delimitar o enquadramento da atividade especial aos intervalos de 4/6/1990 a 30/11/1995, 10/2/1992 a 14/10/1993, 7/8/1998 a 6/2/1999, 12/9/1999 a 11/3/2000, 4/2/2002 a 3/8/2002, 10/3/1998 a 5/9/1998, 7/10/1998 a 1º/6/2001, 1º/3/2006 a 13/8/2012, 20/8/2015 a 1º/7/2016, 1º/1/2017 a 2/10/2019, 5/8/2002 a 5/7/2004; (ii) disciplinar a questão das custas.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. MÉDICO. AGENTES BIOLÓGICOS. PPP. EPI. REQUISITOS PREENCHIDOS NA DER. CUSTAS. PARCIAL PROVIMENTO.
- Não é o caso de ter por interposta a remessa oficial, pois a sentença foi proferida na vigência do atual Código de Processo Civil (CPC), cujo artigo 496, § 3º, I, afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos.
- Subsiste o interesse processual do litigante no deslinde da controvérsia, pois a negativa autárquica do benefício em contenda foi devidamente comprovada, havendo o segurado instruído o pedido administrativo com os formulários patronais pertinentes.
- Resta configurada a ilegitimidade passiva ad causam do INSS no tocante ao reconhecimento da especialidade reclamada, porquanto o trabalho supostamente exercido sob condições especiais não ocorreu sob as normas do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), senão sob as do regime estatutário. Em decorrência, impõe-se a extinção do processo, sem resolução do mérito.
- Depreende-se da CTPS coligida aos autos o exercício da profissão de "médico", fato que permite o enquadramento em razão da atividade, até 28/4/1995, nos termos do código 2.1.3 dos anexos aos Decretos n. 53.831/1964 e n. 83.080/1979.
- Conjunto probatório bastante, pois a parte autora coligiu PPP indicando o contato permanente com agentes patogênicos durante as funções de "médico" celetista, circunstância que autoriza a inserção nos códigos 1.3.2 do anexo do Decreto n. 53.831/1964, 1.3.4 do anexo do Decreto n. 83.080/1979 e itens 3.0.1 dos anexos dos Decretos n. 2.172/1997 e n. 3.048/1999.
- O apontamento IEAN no CNIS goza de presunção de veracidade, conforme disposto no artigo 19 do Decreto n. 3.048/1999. Infere-se que o IEAN aponta o fato de que a empresa esteve sujeita ao pagamento da contribuição do artigo 22, II, da Lei n. 8.212/1991 (SAT), que financia justamente as aposentadorias especiais.
- Não prospera o pleito da autoria no tocante aos demais intervalos, à míngua de anotações em CTPS e de formulários patronais fundamentais à comprovação da exposição das condições deletérias à saúde humana, indicando explicitamente os elementos patogênicos envolvidos na atividade.
- Atendidos os requisitos exigidos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição na DER.
- Em virtude de sucumbência recíproca e da vedação à compensação (artigo 85, § 14, da Lei n. 13.105/2015), os honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a data do acórdão (Súmula n. 111 do STJ), serão distribuídos igualmente entre os litigantes (artigo 86 do CPC), ficando, porém, em relação à parte autora, suspensa a exigibilidade, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita (artigo 98, § 3º, do CPC).
- A autarquia previdenciária está isenta das custas processuais no Estado de São Paulo. Contudo, essa isenção não a exime do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.
- Possíveis valores não cumulativos com o benefício deferido ou recebidos a mais em razão de tutela provisória deverão ser compensados na fase de cumprimento do julgado.
- Indefere-se a tutela de urgência requerida.
- Matéria preliminar parcialmente acolhida.
- Apelação do INSS parcialmente provida.
- Apelação do autor parcialmente provida.
ACÓRDÃO
DESEMBARGADORA FEDERAL
