APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5316567-98.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: EDSON APARECIDO PALHARES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: CELIA REGINA SALA - SP169411-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, EDSON APARECIDO PALHARES
Advogado do(a) APELADO: CELIA REGINA SALA - SP169411-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5316567-98.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: EDSON APARECIDO PALHARES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: CELIA REGINA SALA - SP169411-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, EDSON APARECIDO PALHARES
Advogado do(a) APELADO: CELIA REGINA SALA - SP169411-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
"(...) julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE esta ação movida por Edson Aparecido Palhares contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS para, reconhecendo como atividade especial os períodos de: 25/02/1983 a 29/12/1986, 06/01/1987 a 30/04/1988, 27/05/1988 a 16/11/1988, 01/12/1988 a 31/12/1988, 05/04/1989 a 21/08/1989, 03/08/1992 a 17/12/1992, 04/01/1993 a 22/10/1993, 25/10/1993 a 21/04/1995, 08/05/1995 a 04/07/1995, 05/02/1997 a 07/01/1999, 20/05/1999 a 07/06/1999, 02/08/1999 a 15/12/2000, 10/07/2001 a 27/01/2002, 26/03/2002 a 24/05/2002, 17/06/2002 a 19/01/2003, 14/04/2003 a 29/10/2003, 17/11/2003 a 14/05/2004, 10/05/2004 a 10/12/2007, 15/01/2008 a 27/01/2008, 13/04/2009 a 05/01/2010, 08/04/2013 a 30/04/2014, 06/04/2015 a 12/11/2015, 13/11/2015 a 29/12/2015 e 12/12/2016 a 17/03/2017, e determinar ao réu que conceda a aposentadoria ao autor, se preenchidos os demais requisitos legais, inclusive no que tange ao tempo de contribuição, a partir do requerimento administrativo, estabelecendo, ainda, que a renda inicial seja calculada segundo a Lei 8.213/91, observada a prescrição quinquenal, incidindo juros de mora e correção monetária sobre as parcelas vencidas à época da liquidação. Arcará o réu com o pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios que deverão ser definidos na liquidação do julgado, no termos do artigo 85, §4°, II, do CPC. Desta decisão recorro de ofício para o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, nos termos da Súmula 490 do STJ."
"Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:
(...)
§ 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.
§ 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período."
Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados farão jus à conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.
Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/1998, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/1980.
Nesse sentido: STJ, REsp 1010028/RN, 5ª Turma; Rel. Ministra Laurita Vaz, julgado em 28/02/2008, DJe 07/04/2008.
Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a existência das condições prejudiciais.
Nesse particular, a jurisprudência majoritária, tanto nesta Corte quanto no Egrégio STJ, assentou-se no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/1995). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2T, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016.
Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.
Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/1997, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/1979 e 53.831/1964 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/1997.
Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/1999).
Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.
Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o
Recurso Especial n. 1.398.260
, sob o regime do art. 543-C do CPC/1973, consolidou entendimento acerca dainviabilidade da aplicação
retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/5/2014).Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/1998 (convertida na Lei n. 9.732/1998), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).
Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.
Sobre a questão, entretanto, o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o
ARE n. 664.335
, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.
Em relação ao PPP, instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei n. 9.528/1997, este é emitido com base em laudo técnico elaborado pelo empregador, retrata as características do trabalho do segurado e traz a identificação do profissional legalmente habilitado pela avaliação das condições de trabalho, apto, portanto, a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais.
Além disso, a lei não exige a contemporaneidade desses documentos (laudo técnico e PPP). É certo, ainda, que em razão dos muitos avanços tecnológicos e da fiscalização trabalhista, as circunstâncias agressivas em que o labor era prestado tendem a atenuar-se com o decorrer do tempo.
A parte autora busca neste recurso o reconhecimento da especialidade dos períodos de 15/1/2008 a 27/12/2008, de 1º/3/2010 a 1º/4/2013, de 1º/5/2014 a 1º/12/2014 e dos lapsos após a DER, de 26/1/2018 a 7/3/2018 e de 2/4/2018 até os dias atuais.
No tocante aos intervalos de 15/1/2008 a 27/12/2008 e de 26/1/2018 a 7/3/2018, o laudo pericial asseverou a existência de ruído acima dos limites de tolerância, durante a ocupação profissional como "operador de máquina II", autorizando o enquadramento no código 2.0.1 do anexo ao Decreto n. 3.048/1999.
Por outro lado, não há como reputar insalutífera a função exercida no interregno de 1º/3/2010 a 1º/4/2013, uma vez que o perfil profissiográfico coligido atestou a presença de vibração de corpo inteiro (VCI) na ordem de 0,44 m/s2 e VDV de 5,42 m/s 1,75, abaixo, contudo, dos limites de tolerância estabelecidos na NR-15, anexo 8, e NHO 09 [valor da aceleração resultante de exposição normalizada (AREN) acima de 1,1 m/s² e valor da dose de vibração resultante (VDVR) acima de 21,0 m/s1,75].
Ademais, na linha de compreensão jurisprudencial desta Corte, entendo igualmente restringir o enquadramento do referido agente agressivo às atividades pesadas desenvolvidas com perfuratrizes e marteletes pneumáticos, como "britadeiras", por exemplo, situação distinta da verificada nestes autos.
De igual modo, entendo
não
demonstrado o caráter nocente da atividade desenvolvida no período de 1º/5/2014 a 1º/12/2014, de tal sorte que deve ser computado como tempo normal.E quanto ao vínculo de 2/4/2018 a 30/10/2018 (data da última remuneração anotada no CNIS), a perícia apurou exposição a
níveis
de pressãosonora abaixo
dos limites toleráveis, devendo ser contado como tempo comum.Ressalta-se, ainda, que a perícia por similaridade, em hipóteses excepcionais, é aceita pela jurisprudência como meio adequado de fazer prova de condição de trabalho especial (REsp 201700371993, Min. HERMAN BENJAMIN, STJ, 2T, DJE 2/5/2017).
Diante das circunstâncias da prestação laboral descritas como especiais, conclui-se que, na hipótese, o EPI não é realmente capaz de neutralizar a nocividade dos agentes.
Prospera, portanto, o pleito da parte autora de reconhecimento do caráter especial das atividades executadas nos interregnos acima identificados, cuja soma aos demais períodos enquadrados judicialmente, lhe autoriza a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição na DER, já que os 25 anos de profissão degradante necessários ao deferimento da aposentadoria especial não possui.
Por fim, os efeitos financeiros são devidos da DER, consoante compreensão jurisprudencial consolidada.
Nesse sentido: ApReeNec - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO/SP, proc. 5004880-10.2017.4.03.6183, Rel. Des. Fed. NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, 10T, Data do Julgamento: 11/12/2019, Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 13/12/2019; ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL/MS, proc. 5000808-04.2018.4.03.6002, Rel. Des. Fed. TORU YAMAMOTO, 7T, Data do Julgamento: 07/11/2019, Data da Publicação/Fonte e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/12/2019”.
Possíveis valores não cumulativos recebidos na esfera administrativa deverão ser compensados por ocasião da liquidação do julgado.
Fica mantida a condenação do INSS a arcar com os honorários de advogado, cujo percentual majoro para 12% (doze por cento) sobre a condenação, excluindo-se as prestações vencidas após a data da sentença, consoante Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11, do CPC.
Todavia, na fase de execução, o percentual deverá ser reduzido se o valor da condenação ou do proveito econômico ultrapassar 200 (duzentos) salários mínimos (art. 85, § 4º, II, do CPC).
Diante do exposto,
não conheço
da remessa oficial, nego provimento ao apelo do INSS edou parcial provimento
à apelação da parte autora para, nos termos da fundamentação, enquadrar como atividade especial os períodos de 15/1/2008 a 27/12/2008 e de 26/1/2018 a 7/3/2018. Mantida, de resto, a decisão recorrida.É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. OPERADOR DE MÁQUINAS PESADAS. RUÍDO. LAUDO PERICIAL. PPP. VIBRAÇÃO DE CORPO INTEIRO NÃO DEMONSTRADO. ENQUADRAMENTO PARCIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO NA DER.
- Remessa oficial não conhecida, por ter sido proferida a sentença na vigência do CPC, cujo artigo 496, § 3º, I, afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos.
- O tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado (art. 70 do Decreto n. 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto n. 4.827/2003). Superadas, portanto, a limitação temporal prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/1998 e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/1980.
- O enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/1995). Precedentes do STJ.
- A exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis, sem possibilidade de retroação ao regulamento de 1997 (REsp n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC/73).
- Sobre a questão da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), entretanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.
- A informação de "EPI Eficaz (S/N)" não se refere à real eficácia do EPI para fins de descaracterizar a nocividade do agente.
- No tocante aos intervalos pleiteados, o laudo pericial asseverou a existência de ruído acima dos limites de tolerância, durante a ocupação profissional como "operador de máquina II", autorizando o enquadramento no código 2.0.1 do anexo ao Decreto n. 3.048/1999.
- Não há como reputar insalutífera a função exercida no interregno de 1º/3/2010 a 1º/4/2013, uma vez que o perfil profissiográfico coligido atestou a presença de vibração de corpo inteiro (VCI) na ordem de 0,44 m/s2 e VDV de 5,42 m/s 1,75, abaixo, contudo, dos limites de tolerância estabelecidos na NR-15, anexo 8, e NHO 09 [valor da aceleração resultante de exposição normalizada (AREN) acima de 1,1 m/s² e valor da dose de vibração resultante (VDVR) acima de 21,0 m/s1,75].
- Atendidos os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição na DER, consoante compreensão jurisprudencial consolidada.
- Remessa oficial não conhecida.
- Apelação da parte autora conhecida e parcialmente provida.
- Apelação da parte ré conhecida e não provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu não conhecer da remessa oficial, negar provimento à apelação autárquica e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
