PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO. ATIVIDADE INSALUBRE. RUÍDO ACIMA DE 85 DECIBÉIS A PARTIR DE 5/3/1997. EFEITO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE. EPI. PRÉVIA FONTE DE CUS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer dos recursos das partes e lhes negar provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora busca o reconhecimento de período insalubre para fins de concessão de aposentadoria especial.

A r. sentença acolheu em parte o pedido para: (i) enquadrar o lapso especial de 19/11/2003 a 3/6/2013 e (ii) condenar o INSS a averbá-lo na contagem de tempo do autor. Ademais, estabeleceu os consectários legais e a sucumbência recíproca.

Decisão não submetida ao reexame necessário, à luz do NCPC.

Irresignada, apela a parte autora, exorando o reconhecimento do período especial de 6/3/1997 a 18/11/2003 com exposição a ruído acima de 85 dB.

O INSS também recorreu, sustentando, fundamentalmente, a impossibilidade do enquadramento efetuado, à míngua de comprovação do labor especial. Enfatiza o uso eficaz de EPI e a exigência de prévia fonte de custeio para pagar a aposentadoria especial. Prequestionou a matéria para fins recursais.

Contrarrazões apresentadas.

Transladada cópia da sentença proferida nos autos 0000696-33.2016.4.03.6183, distribuídos por dependência (f. 287/293).

Os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: conheço das apelações do INSS e da parte autora, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Nesse particular, ressalto que vinha adotando a posição de que o enquadramento pela categoria profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era viável até a entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, verifico que a jurisprudência majoritária, a qual passo a adotar, tanto no âmbito desta Corte quanto no C. STJ, assentou-se no sentido de permitir o enquadramento apenas pela categoria tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ªT, julgado em 6/10/2016, DJe 17/10/2016.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Nesse sentido, o C. STJ, ao julgar o Recurso Especial o n. 1.398.260, sob o regime dos recursos repetitivos, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento realizado em 14/5/2014).

Em relação ao EPI, cumpre tecer algumas considerações.

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

Na espécie, busca o autor o reconhecimento, como tempo de serviço especial, do lapso de 6/3/1997 a 3/6/2013 junto à GM do Brasil Ltda., visando à concessão de aposentadoria especial.

O histórico laborativo do obreiro, consignado no PPP coligido, revela exposição habitual a níveis de ruído acima de 80 dB durante o interregno de 13/10/1987 a 3/6/2013.

Como a partir de 6/3/1997 impunha-se o exercício da atividade sob influência a níveis acima de 90 dB, para efeito de enquadramento especial, insta reputar insalutífero o lapso compreendido de 19/11/2003 a 3/6/2013 (código 2.0.1 do anexo ao Dec. 3.048/99), como acertadamente constou na sentença recorrida.

Reitere-se o já expendido: diante da ausência de normatividade expressa, não há como conferir efeito retroativo ao ato regulamentador que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003, de acordo com precedente do c. STJ, ao julgar o REsp 1.398.260 sob o rito dos repetitivos.

No mais, questões relativas ao recolhimento da contribuição adicional ao SAT por parte da empresa não devem, em tese, influir no cômputo como especial da atividade exercida pelo segurado, mercê do princípio da automaticidade, previsto no artigo 30, I, da Lei n. 8.212/91, aplicável neste enfoque.

Malgrado o cômputo do tempo especial, não satisfaz o recorrente as condições ao benefício perseguido.

Portanto, irretorquível a r. decisão do juízo singular.

Assinalo não ter havido nenhuma infringência à legislação federal apontada ou a dispositivos da Constituição.

Diante do exposto, conheço dos recursos das partes, mas lhes nego provimento.

É o voto.