Processo
RecInoCiv - RECURSO INOMINADO CÍVEL / SP
0007894-82.2021.4.03.6301
Relator(a)
Juiz Federal OMAR CHAMON
Órgão Julgador
5ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
Data do Julgamento
03/03/2022
Data da Publicação/Fonte
DJEN DATA: 08/03/2022
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE INCAPACIDADE PARA O TRABALHO. TEMA 266 DA TNU
APLICADO AO CASO CONCRETO. REVISÃO INDEVIDA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
RECURSO PROVIDO.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTurmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de
São Paulo
5ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0007894-82.2021.4.03.6301
RELATOR:13º Juiz Federal da 5ª TR SP
RECORRENTE: IVANILDO NICACIO GOMES
Advogado do(a) RECORRENTE: MARIA JOSE ALVES - SP147429-A
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0007894-82.2021.4.03.6301
RELATOR:13º Juiz Federal da 5ª TR SP
RECORRENTE: IVANILDO NICACIO GOMES
Advogado do(a) RECORRENTE: MARIA JOSE ALVES - SP147429-A
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
A parte autora ajuizou ação objetivando o restabelecimento de aposentadoria por incapacidade
permanente.
Proferida sentença, o pedido foi julgado improcedente diante da ausência de incapacidade.
Desta forma, interpõe a parte autora o presente recurso postulando a ampla reforma da
sentença.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOJUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃOTURMAS RECURSAIS
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº0007894-82.2021.4.03.6301
RELATOR:13º Juiz Federal da 5ª TR SP
RECORRENTE: IVANILDO NICACIO GOMES
Advogado do(a) RECORRENTE: MARIA JOSE ALVES - SP147429-A
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Inicialmente decreto o sigilo dos presentes autos, nos termos da Lei 14.289/22.
Requisitos
Os requisitos exigidos pela lei para a concessão de aposentadoria por incapacidade
permanente ou auxílio por incapacidade temporária são os seguintes: a) a condição de
segurado da parte requerente, mediante prova de sua filiação ao sistema da Previdência Social;
b) a comprovação de ser a parte requerente incapaz permanente ou temporariamente para o
trabalho; c) a manutenção da sua condição de segurado na data do evento que determina a
concessão desse benefício, ou seja, da incapacidade; d) o cumprimento da carência.
Incapacidade
A mera existência de uma doença, por si só, não gera o direito a benefício por incapacidade.
Tanto o auxílio por incapacidade temporária quanto a aposentadoria por incapacidade
permanente pressupõem a existência de incapacidade laborativa, decorrente da instalação de
uma doença ou lesão, sendo que a distinção entre tais benefícios reside na intensidade de risco
social que acometeu o segurado, assim como a extensão do tempo pelo qual o benefício
poderá ser mantido.
O auxílio por incapacidade temporária será concedido quando o segurado ficar incapacitado
total e temporariamente para exercer suas atividades profissionais habituais, devendo-se
entender como habitual a atividade para a qual o interessado está qualificado e que desenvolvia
antes do evento incapacitante.
A aposentadoria por incapacidade permanente, por sua vez, é devida quando o segurado ficar
incapacitado total e definitivamente de desenvolver qualquer atividade laborativa e for
insusceptível de reabilitação para o exercício de outra atividade, adequada a sua escolaridade
formal, que lhe garanta a subsistência.
Nova perícia ou esclarecimentos.
Considerando a condição do magistrado de destinatário da prova (artigo 370, CPC/2015), é
importante frisar que “só ao juiz cabe avaliar a necessidade de nova perícia” (JTJ 142/220,
197/90, 238/222). De tal forma, compete apenas ao juiz apreciar a conveniência de realização
de nova avaliação, bem como o acolhimento de quesitos complementares (artigo 470, I c/c
artigo 480, CPC/2015), sendo certo que “o julgamento antecipado da lide tem total amparo
legal, decorrente da aplicação do CPC 330, I, não se configurando afronta aos CPC 425 e
331”.(STJ, 6ª Turma, AI 45.539/MG, Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, julgado em
16/12/1993, decisão monocrática, DJ de 08/02/1994, grifos nossos).
É importante registrar que a simples contrariedade entre as conclusões dos laudos trazidos pela
parte ou pelo INSS, no processo administrativo, com as conclusões do perito judicial não é
suficiente para que seja convertido o julgamento em diligência, para a produção de novo laudo.
Novo laudo exige desqualificação do primeiro, seja em face de sua superficialidade ou omissão,
seja em face de baixa qualidade técnica. De outra forma, jamais o processo se encerraria, pois
sempre a parte descontente poderia requerer uma terceira perícia, para “desempatar”.
Qualidade de segurado
A qualidade de segurado se adquire com a filiação ao Regime Geral da Previdência Social –
RGPS, ou seja, com o exercício de atividade remunerada. Contudo, a lei estabelece um lapso
temporal denominado período de graça no qual, ainda que o segurado não esteja exercendo
atividade remunerada ou efetivando recolhimentos, não perderá a qualidade de segurado,
fazendo jus, portanto, a eventual benefício (artigo 15, Lei n.º 8.213/1991).
Importa ressaltar que o ordinário se presume e o extraordinário se prova. Há presunção relativa
de incapacidade preexistente, na hipótese de segurado que permaneceu, sem efetivar
contribuições, por longos anos e que volta a contribuir pouco antes de pleitear benefício por
incapacidade. Nessa hipótese, inclusive, a data indicada pela perícia pouco significa, tendo em
vista que a perícia se fundamenta nos documentos trazidos pela parte interessada. Portanto,
deverá, nesse caso, o segurado esclarecer a razão pela qual voltou a contribuir, após longos
anos. O ônus da prova é do segurado, nesse caso.
A aludida regra é decorrente da natureza do sistema previdenciário, que nada mais é que um
sistema de seguro social. Caso fosse admitido o pagamento de contribuições posteriores à
contingência social contra a qual visa a lei assegurar o trabalhador, como uma doença
incapacitante, não haveria mais previdência pois o trabalhador passaria a recolher as
contribuições apenas se necessitasse de um benefício.
Sob esta ótica, o sistema deixaria de ser mutualista e solidário e passaria a ter caráter
estritamente individual, já que o trabalhador deixaria de contribuir para todo o sistema, isto é,
para o pagamento de todos os benefícios a serem concedidos pelo regime previdenciário,
fraudando a concepção “securitária” do sistema.
Carência
Em regra, para os benefícios por incapacidade a carência corresponde a 12 (doze)
contribuições mensais, salvo se a incapacidade for decorrente de acidente de qualquer
natureza e causa; de acidente do trabalho ou doença ocupacional ou ainda se tiver origem em
doenças graves, previstas na legislação, que dispensam a carência: tuberculose ativa,
hanseníase, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e
incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante,
nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da
deficiência imunológica adquirida (AIDS), contaminação por radiação, com base em conclusão
da medicina especializada e hepatopatia grave. Referido rol, conforme a jurisprudência
majoritária, é meramente exemplificativo. Todavia, a doença deverá ser comprovadamente
grave, para que haja a dispensa da carência.
Caso concreto
No presente caso, o autor nasceu em 12/07/1976, cursou o ensino médio completo e refere
experiência profissional nas funções de ajudante geral, ajudante de cozinha, garçom, operador
de SAC e auxiliar de serviços gerais.
Consta nos autos que esteve em gozo de auxílio por incapacidade temporária no período de
20/06/2010 a 08/02/2012, convertido em aposentadoria por incapacidade permanente cessada
em 15/11/2019, incluindo mensalidades de recuperação (id. 225758865).
Analisando detidamente o laudo pericial médico anexado ao presente feito, verifico que o perito
foi categórico ao afirmar que a patologia (síndrome de deficiência imunológica adquirida) que
acomete o autor não o incapacita para o exercício de suas atividades habituais e para o
trabalho. Destaco trechos do laudo pericial:
“(...)
IV. DESCRIÇÃO DOS DADOS OBTIDOS
O periciando refere apresentar síndrome de deficiência imunológica adquirida em 1998,
diagnosticada em exame de rotina ao doar sangue. Em março de 1999 iniciou
acompanhamento médico e uso dos medicamentos antiretrovirais. Relata que como sintomas,
ainda no ano de 1999 perdeu peso e apresentou transtorno psíquico; em 2010, quadro
apresentou infecção por estafilococus e detecção de condiloma em reto. Informa que
necessitou cirurgias, 7 procedimentos, sendo o último em 11/01/2021.
Está em uso dos medicamentos Podofilina pomada, Tenofovir, Lamivudina, Ritonavir e
Atazanavir.
(...)
V. ANÁLISE E DISCUSSÃO DOS RESULTADOS
Trata-se de periciando com 46 anos de idade, que referiu ter exercido as funções de ajudante
geral, ajudante de cozinha, garçom, operador de SAC e auxiliar de serviços gerais. Último
trabalho com registro de contrato em carteira profissional desde 12/08/2019 como auxiliar de
serviços gerais no “Condomínio Edifício Internacional Trade Center Residence & Service”.
Informou não estar afastado do trabalho, que está trabalhando. Teve benefício previdenciário
(Auxílio Doença) concedido 20/06/2010 a 08/02/2012 e a partir de 09/02/2012 foi transformado
em aposentadoria por invalidez. Teve a concessão do benefício revista administrativamente em
15/05/2018 e concluído que havia recuperado o potencial de trabalho e encerrado o benefício,
mas recebeu mensalidades de recuperação até 15/11/2019. Depois de cessado benefício
trabalhou nas empresas:
- “Atento Brasil S.A. de 22/06/2018 a 15/02/2019;
- “GI Group Brasil Recursos Humanos Ltda” de 01/02/2019 a 11/08/2019; e
- Desde 12/08/2019 trabalha como auxiliar de serviços gerais no “Condomínio Edifício
Internacional Trade Center Residence & Service”.
Informa não estar afastado do trabalho, que está trabalhando.
A avaliação pericial revelou estar em bom estado geral, sem manifestações por
descompensação de doenças. A pressão arterial está controlada, e sem sinais de repercussão
clínica.
(...)
Do visto, os dados apresentados e obtidos não revelam a ocorrência de manifestações por
descompensação. O tratamento que informou se submeter não foca complicações ou condição
clinica adversa e sem manifestações de sintomas constitucionais e de doenças oportunistas.
Desta forma, não se caracteriza a ocorrência de restrições para o desempenho dos afazeres
habituais, inclusive trabalho.
Entendimento corroborado por informações prestadas pelo periciando que declarou estrar
trabalhando.
VI. Com base nos elementos e fatos expostos e analisados, conclui-se:
O estado atual de saúde do periciando, apurado por exame clínico que respeita o rigor técnico
da propedêutica médico-pericial, complementado pela análise dos documentos médicos
apresentados, não são indicativos de restrições para o desempenho dos afazeres habituais,
inclusive trabalho
(...)”.
Instado a prestar esclarecimentos, o perito ratificou as conclusões do laudo pericial (Id.
225759098).
Não há motivo para afastar as conclusões do perito, pois este as fundou nos documentos
médicos constantes nos autos, bem como em exame clínico realizado. Pela mesma razão,
desnecessária a realização de nova perícia. Também não verifico contradições entre as
informações constantes do laudo aptas a ensejar dúvida em relação ao mesmo, o que afasta
qualquer alegação de nulidade.
A Súmula nº 78 da TNU dispõe que “Comprovado que o requerente de benefício é portador do
vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de
forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social
da doença.”.
No caso em tela o autor é jovem, possui bom grau de escolaridade, experiência profissional em
atividade compatível com as patologias apresentadas e, conforme relatado durante a perícia,
está desempenhando atividade laboral.
Os exames demonstram que está assintomático e não há relato de ocorrência reiterada de
doenças oportunistas que estejam relacionadas à contaminação pelo vírus HIV. Observo,
também, que reside em São Paulo/SP, cidade que possui estrutura médico-hospitalar para
tratamento de sua doença.
Por fim, anoto que o autor não trouxe nenhum elemento de prova de que sofreu preconceito no
mercado de trabalho ou na convivência social em face de ser portador do vírus HIV.
Desta forma, segundo o conjunto probatório colhido nos autos, entendo que não restou
comprovada a incapacidade laboral do autor.
Por outro lado, destaco que a TNU possui entendimento pacificado no sentido de que “A
dispensa de avaliação a que se refere o art. 43 § 5º da Lei n. 8.213/91, com a redação dada
pela Lei n. 13.847/19, não alcançará os benefícios cessados antes da sua edição.” (TEMA 266).
De acordo com o entendimento acima transcrita, o fato jurídico que marca a aplicabilidade da
norma não é a avaliação administrativa, mas a cessação do benefício.
Conforme dados do CNIS (Id. 225758865), o autor esteve em gozo de aposentadoria por
invalidez no período de 09/02/2012 a 15/11/2019, incluindo mensalidades de recuperação.
Na data da revisão administrativa em 15/05/2018 (fl. 37 - Id. 225758865) não estava em vigor a
Lei nº 13.847/2019, mas durante o recebimento da mensalidade de manutenção entrou em
vigor a referida Lei devendo ser aplicada ao presente caso.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso inominado da parte autora para determinar o
restabelecimento da aposentadoria por invalidez (NB 5500860760), desde a cessação
administrativa.
Sem condenação em custas e honorários.
Por ocasião da liquidação do julgado, observar-se-á o Manual de Orientação de Procedimentos
para os Cálculos da Justiça Federal (Resolução n. º 134 do Conselho da Justiça Federal), em
sua versão mais recente.
Deverão ser descontados os valores eventualmente recebidos na esfera administrativa ou
provenientes de benefícios inacumuláveis, incluindo mensalidades de recuperação.
Diante do caráter alimentar do benefício, defiro a tutela de urgência e determino que o INSS
seja oficiado para implantar o benefício em favor da parte autora, no prazo de 45 (quarenta e
cinco) dias.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE INCAPACIDADE PARA O TRABALHO. TEMA 266 DA
TNU APLICADO AO CASO CONCRETO. REVISÃO INDEVIDA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
RECURSO PROVIDO. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma
decidiu, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA