Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
0008621-23.2016.4.03.6105
Relator(a)
Desembargador Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
28/10/2021
Data da Publicação/Fonte
DJEN DATA: 09/11/2021
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. APOSENTADORIA POR
TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. MOTORISTA DE TRANSPORTE COLETIVO. CTPS. RUÍDOS
ACIMA DOS LIMITES DE TOLERÂNCIA. PPP. ENQUADRAMENTO. REQUISITO TEMPORAL
NÃO PREENCHIDO NA DER, MAS NA REAFIRMAÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
- Não é o caso de remessa oficial, como sustenta o INSS, por ter sido proferida a sentença na
vigência do atual Código de Processo Civil, cujo artigo 496, § 3º, I, afasta a exigência do duplo
grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico for inferior a 1.000 (mil) salários
mínimos.
- Não subsiste o alegado cerceamento de defesa. Efetivamente, cabe à parte autora, nos termos
do artigo 373, I, do CPC, os ônus de comprovar a veracidade dos fatos constitutivos do direito
invocado, por meio de prova suficiente e segura.
- O tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a
legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado (art. 70 do Decreto n. 3.048/1999, com
a redação dada pelo Decreto n. 4.827/2003). Superadas, portanto, a limitação temporal prevista
no artigo 28 da Lei n. 9.711/1998 e qualquer alegação quanto à impossibilidade de
enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/1980.
- O enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei
n. 9.032/1995). Precedentes do STJ.
- A exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto
n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Com a edição do Decreto n. 4.882, de
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para
85 decibéis, sem possibilidade de retroação ao regulamento de 1997 (REsp n. 1.398.260, sob o
regime do artigo 543-C do CPC/73).
- Sobre a questão da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), entretanto, o
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral,
decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao
enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real
eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo
reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos
limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.
- A informação de "EPI Eficaz (S/N)" não se refere à real eficácia do EPI para fins de
descaracterizar a nocividade do agente.
- Em relação ao intervalo reconhecido, a parte autora trouxe à colação PPP para as funções de
"motorista de transporte coletivo", situação que permite o enquadramento em razão da categoria,
até 28/4/1995, nos termos do código 2.4.4 do anexo ao Decreto n. 53.831/1964 e 2.4.2 do
Decreto n. 83.080/1979.
- Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) demonstrou a exposição habitual e permanente a
níveis de ruído acima dos limites de tolerância, possibilitando o enquadramento requerido.
- No que toca aos lapsos remanescentes, inexistem elementos que permitam asseverar a
habitualidade e permanência necessárias ao enquadramento vindicado na ocupação de
motorista, porquanto não há como saber o tipo de veículo conduzido à caracterização da natureza
penosa da função. Precedentes.
- A parte autora não logrou reunir elementos comprobatórios de haver trabalhado com exposição
a agentes insalutíferos nas funções alegadas e igualmente não se temnotícia de eventual manejo
de reclamatória trabalhista. À míngua de cumprimento dos ônus probatórios (art. 373 do CPC),
eventual determinação para produção de perícia revelar-se-ia imprestável.
- Em 31/3/2018 (reafirmação da DER), a parte autora já possuía direito à aposentadoria integral
por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98),
mediante cálculo de acordo com a Lei n. 9.876/1999, sem incidência do fator previdenciário, caso
mais vantajoso, uma vez que a pontuação total resulta superior a 95 pontos e o tempo mínimo de
contribuição foi observado (Lei n. 8.213/1991, art. 29-C, I, incluído pela Lei n. 13.183/2015).
- Inteligência do Tema Repetitivo n. 995.
- Os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês,
até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento)
ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da
caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947), observada, quanto ao termo final
de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431.
- Não obstante, em virtude de o termo inicial do benefício concedido corresponder à data de
reafirmação do requerimento administrativo (DER) posterior à citação, há que se observar o que
restou decidido nos REsp n. 1.727.063/SP, 1.727.064/SP e 1.727.069/SP, representativos de
controvérsia (Tema 995).
- Em virtude de sucumbência recíproca e da vedação à compensação (art. 85, § 14, da Lei n.
13.105/2015), ficam os litigantes condenados a pagar honorários advocatícios, arbitrados em 5%
(cinco por cento) sobre as prestações vencidas até a sentença, consoante Súmula n. 111 do
Superior Tribunal de Justiça e critérios do artigo 85 do CPC.
- Matéria preliminar rejeitada.
- Apelação do INSS parcialmente provida.
- Apelação da parte autora parcialmente provida.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
9ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0008621-23.2016.4.03.6105
RELATOR:Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: DORGIVAL SEBASTIAO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: CARLOS EDUARDO ZACCARO GABARRA - SP333911-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, DORGIVAL SEBASTIAO
Advogado do(a) APELADO: CARLOS EDUARDO ZACCARO GABARRA - SP333911-A
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0008621-23.2016.4.03.6105
RELATOR:Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: DORGIVAL SEBASTIAO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
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APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, DORGIVAL SEBASTIAO
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o
enquadramento de atividade insalubre, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de
contribuição.
A sentença restou prolatada nos seguintes termos:
"... JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, com resolução de mérito, a teor
do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para CONDENAR o Réu a reconhecer a de
05.10.1976 a 15.10.1976, 04.10.1991 a 31.10.1991, 01.11.1991 a 28.04.1995 e 02.07.2007 a
31.01.2012 (data constante do PPP) como especiais, bem como os períodos já reconhecidos
administrativamente (06.05.1976 a 17.09.1976, 21.09.1977 a 28.02.1979 e 02.12.1985 a
15.03.1991, fator de conversão 1.4, a implantar aposentadoria por tempo de contribuição em
favor do Autor, DORGIVAL SEBASTIÃO , com data de início na data da citação em 26.07.2016
...".
Inconformada, a autarquia interpôs recurso de apelação, invocando, de início, a remessa oficial.
No mérito, impugnou os períodos reconhecidos de 4/10/1991 a 31/10/1991, de 1º/11/1991 a
28/4/1995 e de 2/7/2007 a 31/1/2012, à míngua de comprovação do labor de motorista e com
exposição a agentes nocentes.
Igualmente inconformada, a parte autora recorreu suscitando, inicialmente, cerceamento de
defesa. No mérito, exorou o enquadramento dos lapsos insalutíferos afastados, o que lhe
garante a aposentadoria em foco na DER, senão mediante sua reafirmação.
Com contrarrazões, os autos subiram a esta Corte.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0008621-23.2016.4.03.6105
RELATOR:Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: DORGIVAL SEBASTIAO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: CARLOS EDUARDO ZACCARO GABARRA - SP333911-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, DORGIVAL SEBASTIAO
Advogado do(a) APELADO: CARLOS EDUARDO ZACCARO GABARRA - SP333911-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Os recursos atendem aos pressupostos de admissibilidade e merecem ser conhecidos.
Contudo, não é o caso de remessa oficial, como sustenta o INSS, por ter sido proferida a
sentença na vigência do atual Código de Processo Civil, cujo artigo 496, § 3º, I, afasta a
exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico for inferior
a 1.000 (mil) salários mínimos.
No caso, à evidência, esse montante não é alcançado, devendo a certeza matemática
prevalecer sobre o teor da Súmula n. 490 do Superior Tribunal de Justiça.
No mais, não visualizo o alegado cerceamento de defesaa ponto de se anular a decisão
singular.
Efetivamente, cabe à parte autora, nos termos do artigo 373, I, do CPC, os ônus de comprovar
a veracidade dos fatos constitutivos do direito invocado, por meio de prova suficiente e segura.
Nesse passo, a fim de demonstrar a natureza especial do labor desenvolvido nos lapsos
vindicados, deve a parte suplicante carrear documentos aptos certificadores das condições
insalubres em que permaneceu exposta, com habitualidade e permanência, como formulários
padrão e laudos técnicos individualizados, cabendo ao magistrado, em caso de dúvida fundada,
o deferimento de prova pericial para confrontação do material reunido à exordial.
Com efeito, compete ao juiz a condução do processo, cabendo-lhe apreciar a questão de
acordo com o que está sendo debatido. Dessa forma, o juiz não está obrigado a decidir a lide
conforme pleiteado pelas partes, mas, sim, conforme seu livre convencimento, fundado em
fatos, provas, jurisprudência, aspectos ligados ao tema e legislação que entender aplicável ao
caso.
Se não houver dúvida fundada sobre as condições em que o segurado desenvolveu suas
atividades laborativas, despicienda revela-se a produção de prova pericial para o julgamento da
causa e, por consequência, não estará configurado cerceamento de defesa ou violação de
ordem constitucional ou legal.
Passo à análise das questões de mérito trazidas a julgamento.
Do enquadramento de período especial
Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da
Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter
a seguinte redação:
"Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade
comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:
(...)
§ 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais
obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.
§ 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de
atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer
período."
Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em
comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os
trabalhadores assim enquadrados farão jus à conversão dos anos trabalhados a "qualquer
tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da
aposentadoria.
Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista
no artigo 28 da Lei n. 9.711/1998, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de
enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/1980.
Nesse sentido: STJ, REsp 1010028/RN, 5ª Turma; Rel. Ministra Laurita Vaz, julgado em
28/02/2008, DJe 07/04/2008.
Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997,
regulamentador da Lei n. 9.032, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas
hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial,
pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a
existência das condições prejudiciais.
Nesse particular, a jurisprudência majoritária, tanto nesta Corte quanto no Egrégio STJ,
assentou-se no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível
tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/1995). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp
894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016,
DJe 17/10/2016.
Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente
agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial,
independentemente da época de prestação do serviço.
Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a
edição do Decreto n. 2.172/1997, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os
Decretos n. 83.080/1979 e 53.831/1964 vigoraram concomitantemente até o advento do
Decreto n. 2.172/1997.
Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, o limite mínimo de ruído para
reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º, que deu nova
redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social,
aprovado pelo Decreto n. 3.048/1999).
Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito
retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de
novembro de 2003.
Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art.
543-C do CPC/1973, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa
do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para
configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/5/2014).
Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/1998 (convertida na Lei n. 9.732/1998), foi inserida
na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições
ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).
Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover
o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.
Sobre a questão, entretanto, o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o ARE n.
664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de
neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso
concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar
completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na
hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do
EPI não afasta a nocividade do agente.
Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no
Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão
somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as
respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer:
essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do
agente.
Em relação ao PPP, instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei n. 9.528/1997, este é emitido com base
em laudo técnico elaborado pelo empregador,retrata as características do trabalho do segurado
e traz a identificação do profissional legalmente habilitado pela avaliação das condições de
trabalho, apto, portanto, a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais.
Além disso, a lei não exige a contemporaneidade desses documentos (laudo técnico e PPP). É
certo, ainda, que em razão dos muitos avanços tecnológicos e da fiscalização trabalhista, as
circunstâncias agressivas em que o labor era prestado tendem a atenuar-se com o decorrer do
tempo.
Neste caso, em relação ao intervalo reconhecido, de 1º/11/1991 a 28/4/1995, a parte autora
trouxe à colação PPP para as funções de "motorista de transporte coletivo", situação que
permite o enquadramento em razão da categoria, até 28/4/1995, nos termos do código 2.4.4 do
anexo ao Decreto n. 53.831/1964 e 2.4.2 do Decreto n. 83.080/1979 (TRF 3ª R; AC n.
2001.03.99.041797-0/SP; 9ª Turma; Rel. Des. Federal Marisa Santos; julgado em 24/11/2008;
DJU 11/2/2009, p. 1304).
Outrossim, afigura-se pertinente a contagem diferenciada para o lapso de 7/4/1977 a 30/4/1977
como "cobrador de ônibus", segundo a CTPS -código 2.4.4 do anexo ao Decreto n.
53.831/1964.
No tocante ao período de 18/11/2003 a 12/11/2006, a parte autora logrou comprovar, via perfil
profissiográfico previdenciário (PPP), o exercício da atividade com exposição, habitual e
permanente, a ruídos acima dos limites toleráveis, situação que se subsume aos itens 1.1.6 do
anexo ao Decreto n. 53.831/1964, 1.1.5 do quadro I, anexo ao Decreto n. 83.080/1979 e 2.0.1
do quadro IV, anexo aos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999.
Por outro giro, afigura-se inviável o enquadramento dos lapsos de 4/10/1991 a 31/10/1991 e de
2/7/2007 a 31/1/2012, à míngua de comprovação de exposição habitual a agentes nocentes.
Ademais, em relação ao primeiro intervalo, inexistem elementos que permitam asseverar a
habitualidade e permanência necessárias ao enquadramento vindicado na ocupação de
"motorista", porquanto não há como saber o tipo de veículo conduzido à caracterização da
natureza penosa da função.
Nessas circunstâncias, é inviável o reconhecimento do trabalho desenvolvido pela parte autora
como “motorista” durante esse lapso, por não se enquadrar aos termos dos anexos dos
Decretos n. 53.831/1964 ou 83.080/1979, os quais contemplam penosidade na condução
unicamente de caminhões de carga ou ônibus de passageiros.
Acerca do tema, esse é o entendimento desta Corte Regional (g. n.):
“DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE
SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO COMPROVADA. APELAÇÃO DA
PARTE AUTORA IMPROVIDA. 1. A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje
tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos
52 e 53 da Lei nº 8.213/91. 2. No presente caso, quanto aos períodos laborados pelo autor de
20.03.1979 a 04.09.1979, de 02.01.1980 a 07.07.1981, e de 01.12.1982 a 03.02.1992, deixo de
considerá-los como especiais, tendo em vista que, apesar de constar da CTPS do autor que
este exerceu atividade de "motorista", não restou demonstrado que se exercia atividade de
"motorista de caminhão" (CTPS, id. 58730792). 3. Ademais, a Carteira de Trabalho e
Previdência Social - CTPS apenas demonstra o trabalho de motorista, não tendo sido
esclarecido se a parte autora dirigia veículos leves, médios ou pesados, de modo que
ensejasse o enquadramento nos anexos do Decreto n. 53.831/64 ou do Decreto n. 83.080/79,
que contemplam como insalubre a condução de caminhões de carga. 4. Cumpre esclarecer,
que não é possível o reconhecimento do período laborado após 29.04.1995 como especial em
função da natureza da atividade desempenhada (motorista), porquanto só há autorização legal
para enquadramento pela atividade até 28.04.1995, tendo em vista que após a edição da Lei n.º
9.032/95, passou a ser exigida a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos em
caráter permanente, podendo se dar através dos informativos SB-40, Perfil Profissiográfico
Previdenciário ou laudo técnico. 5. Portanto, os períodos trabalhados pelo autor de 20.03.1979
a 04.09.1979, de 02.01.1980 a 07.07.1981, de 01.12.1982 a 03.02.1992, e de 29.04.1995 a
06.07.1995 devem ser considerados como atividade comum. 6. Impõe-se, por isso, a
manutenção da r. sentença recorrida. 7. Apelação do INSS improvida.” (APELAÇÃO CÍVEL
..SIGLA_CLASSE: ApCiv 5000732-63.2017.4.03.6115 ..PROCESSO_ANTIGO:
..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATORC: DESEMBARGADOR FEDERAL TORU
YAMAMOTO, TRF3 - 7ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 31/03/2020)
“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO DA RMI DA APOSENTADORIA POR
TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. DECADÊNCIA. CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO.
MOTORISTA. NÃO IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. Diante da posição consolidada nas
Cortes Superiores, chega-se às seguintes conclusões: a) os benefícios concedidos antes de 27
de junho de 1997 estão sujeitos a prazo decadencial de 10 (dez) anos contados da data em que
entrou em vigor a norma, fixando o prazo decadencial decenal em 28.06.1997, cujo direito do
segurado de pleitear a revisão expirou em 28.06.2007; b) os benefícios concedidos a partir de
28.06.1997 estão sujeitos ao prazo decadencial de 10 (dez) anos, contados do dia primeiro do
mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que
tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. Benefício
concedido em 28/06/1986. Afastada a decadência do direito da parte autora pleitear a revisão
da renda mensal inicial do benefício de que é titular, de vez a ação foi ajuizada (01/03/2004)
antes do termo final (28/06/2007). São requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo
de contribuição, de acordo com os arts. 52 e 142 da Lei 8.213/91, a carência e o recolhimento
de contribuições, ressaltando-se que o tempo de serviço prestado anteriormente à Emenda
Constitucional 20/98 equivale a tempo de contribuição, a teor do seu art. 4º. Deve ser
observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho para o reconhecimento da
natureza da atividade exercida pelo segurado e os meios de sua demonstração. A
especialidade do tempo de trabalho é reconhecida por mero enquadramento legal da atividade
profissional (até 28/04/95), por meio da confecção de informativos ou formulários (no período de
29/04/95 a 10/12/97) e via laudo técnico ou perfil profissiográfico profissional (a partir de
11/12/97). Para o agente ruído, considera-se especial a atividade desenvolvida acima do limite
de 80dB até 05/03/1997, quando foi editado o Decreto nº 2.172/97, a partir de então deve-se
considerar especial a atividade desenvolvida acima de 90dB. A partir da edição do Decreto nº
4882 em 18/11/2003, o limite passou a ser de 85dB. Atividades de motorista, essencialmente
voltadas ao apoio administrativo, com eventual transporte de passageiros, e uso de veículos
leves não se aproximam daquelas exercidas pelos motoristas de ônibus e caminhão de cargas,
impossibilitando o enquadramento no código 2.4.4 do Decreto nº 53.831/64 e no item 2.4.2 do
Decreto nº 83.080/79. Não reconhecidas as atividades especiais, indevido o recálculo da renda
mensal inicial (RMI) do benefício da parte autora. Apelação da parte autora a que se dá parcial
provimento.” (APELAÇÃO CÍVEL – 1359769, SIGLA_CLASSE: ApCiv 0049374-
58.2008.4.03.9999, PROCESSO_ANTIGO: 200803990493747, PROCESSO ANTIGO
FORMATADO: 2008.03.99.049374-7, RELATORC: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO
DOMINGUES, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/07/2016)
Não prospera, ainda, a contagem diferenciada dos interregnos pleiteados no recurso, de
4/4/1974 a 4/8/1974, de 2/9/1974 a 13/11/1974, de 2/12/1976 a 31/12/1976, de 29/4/1995 a
9/5/2006, de 31/1/2012 a 19/5/2016, de 12/11/1979 a 24/10/1980 e de 1º/12/2000 a 17/11/2003,
por falta de comprovação.
Como é cediço, para demonstração de condições nocivas da atividade, faz-se mister a exibição
de formulários e laudos certificadores subscritos por profissionais legalmente habilitados, como
engenheiro ou médico de segurança do trabalho, situação não verificada.
Ademais, constitui dever legal do empregador elaborar e fornecer ao empregado formulários
que demonstrem corretamente as condições de trabalho do obreiro, indicando possíveis
agentes nocentespresentes no ambiente laborativo;obrigação quedecorre, portanto, derelação
empregatícia, motivo pelo qual compete à Justiça do Trabalho, nos termos do artigo 114da
CF/1988, processar e julgar os feitos que tenham por objeto discussões sobre o fornecimento
dePPP ou sobre a correção ou não do seu conteúdo.
Nesse sentido (gn):
"Trabalho insalubre. Guia PPP. A obrigação legal do empregador é estritamente de entrega de
guia PPP informando de forma direta e objetiva a que condições de trabalho o empregado
esteve exposto e quais os equipamentos de proteção individual aplicados. Eventual
neutralização do agente insalubre pelo EPI para fins de concessão de aposentadoria especial é
questão que compete tão somente ao Órgão Previdenciário. Recurso da reclamada ao qual se
nega provimento". (TRT2, reclamatória Número Único 1000869-45.2014.5.02.0463,Magistrado
Relator MOISES DOS SANTOS HEITOR,17ª Turma,Cadeira 3, Data de Publicação:05/10/2017)
Assim, na situação em comento, a parte autora não logrou reunir elementos comprobatórios de
haver trabalhado com exposição a agentes insalutíferos nas funções alegadas e igualmente não
se temnotícia de eventual manejo de reclamatória trabalhista.
À míngua de cumprimento dos ônus probatórios (art. 373 do CPC), eventual determinação para
produção de perícia revelar-se-ia imprestável, de modo que deixo de acolher o inconformismo
recursal.
Da aposentadoria por tempo de contribuição
Antes da edição da Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, a aposentadoria
por tempo de serviço estava prevista no art. 202 da Constituição Federal, assim redigido:
"Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a
média dos trinta e seis últimos salários-de-contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês,
e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários-de-contribuição de modo a preservar
seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:
(...)
II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo
inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a
integridade física, definidas em lei:
(...)
§ 1º - É facultada aposentadoria proporcional, após trinta anos de trabalho, ao homem, e, após
vinte e cinco, à mulher."
Já na legislação infraconstitucional, a previsão está contida no artigo 52 da Lei n. 8.213/1991:
"Art. 52. A aposentadoria por tempo de serviço será devida, cumprida a carência exigida nesta
Lei, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30
(trinta) anos, se do masculino."
Assim, para fazer jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço, o segurado teria de
preencher somente dois requisitos, a saber: tempo de serviço e carência.
Com a inovação legislativa trazida pela citada Emenda Constitucional, de 15/12/1998, a
aposentadoria por tempo de serviço foi extinta, restando, contudo, a observância do direito
adquirido. Isso significa dizer: o segurado que tivesse satisfeito todos os requisitos da
aposentadoria integral ou proporcional, sob a égide daquele regramento, poderia, a qualquer
tempo, pleitear o benefício.
Àqueles, no entanto, que estavam em atividade e ainda não preenchiam os requisitos à época
da Reforma Constitucional, a Emenda em comento, no seu artigo 9º, estabeleceu regras de
transição e passou a exigir, para quem pretendesse se aposentar na forma proporcional,
requisito de idade mínima (53 anos para os homens e 48 anos para as mulheres), além de um
adicional de contribuições no percentual de 40% sobre o valor que faltasse para completar 30
anos (homens) e 25 anos (mulheres), consubstanciando o que se convencionou chamar de
"pedágio".
Nessas circunstâncias, em 6/3/2012 (DER), a parte autora não tinha direito à aposentadoria por
tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não
preenchia o pedágio de 3 anos, 7 meses e 2 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) .
Em 31/3/2018 (reafirmação da DER), a parte autora já possuía direito à aposentadoria integral
por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98),
mediante cálculo de acordo com a Lei n. 9.876/1999, sem incidência do fator previdenciário,
caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação total resulta superior a 95 pontos e o tempo
mínimo de contribuição foi observado (Lei n. 8.213/1991, art. 29-C, I, incluído pela Lei n.
13.183/2015).
Nesse contexto, incide na hipótese a tese da reafirmação da DER assentada pelo Superior
Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo n. 995:
"É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que
implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no
interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias
ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir".
Em decorrência, é devida a aposentadoria por tempo de contribuição desde a data da
reafirmação da DER, em 31/3/2018, momento em que o autor já havia implementado o requisito
temporal à concessão do benefício previdenciário em debate.
Com relação aos juros moratórios, estes devem ser contados da citação (art. 240 do CPC), à
razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, por força do art. 1.062 do CC/1916, até a vigência do
CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos
termos dos artigos 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN, utilizando-se, a partir de julho de 2009,
a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança, consoante alterações
introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/2009 (Repercussão
Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a
tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431, em 19/4/2017.
Não obstante, em virtude de o termo inicial do benefício concedido corresponder à data de
reafirmação do requerimento administrativo (DER) posterior à citação, há que se observar o que
restou decidido nos REsp n. 1.727.063/SP, 1.727.064/SP e 1.727.069/SP, representativos de
controvérsia (Tema 995).
Em virtude de sucumbência recíproca e da vedação à compensação (art. 85, § 14, da Lei n.
13.105/2015), ficam os litigantes condenados a pagar honorários advocatícios, arbitrados em
5% (cinco por cento) sobre as prestações vencidas até a sentença, consoante Súmula n. 111
do Superior Tribunal de Justiça e critérios do artigo 85 do CPC.
Em relação à parte autora, porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do
mesmo diploma processual, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita.
Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar e dou parcial provimento aos apelos das partes
para, nos termos da fundamentação: (i) restringir o enquadramento da atividade especial aos
períodos de 7/4/1977 a 30/4/1977, de 1º/11/1991 a 28/4/1995 e de18/11/2003 a 12/11/2006; (ii)
reconhecer o direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição
integral, mediante reafirmação da DER, fixando o termo inicial em 31/3/2018 e (iii) ajustar os
critérios de incidência dos juros de mora e os honorários sucumbenciais.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. APOSENTADORIA POR
TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. MOTORISTA DE TRANSPORTE COLETIVO. CTPS. RUÍDOS
ACIMA DOS LIMITES DE TOLERÂNCIA. PPP. ENQUADRAMENTO. REQUISITO TEMPORAL
NÃO PREENCHIDO NA DER, MAS NA REAFIRMAÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
- Não é o caso de remessa oficial, como sustenta o INSS, por ter sido proferida a sentença na
vigência do atual Código de Processo Civil, cujo artigo 496, § 3º, I, afasta a exigência do duplo
grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico for inferior a 1.000 (mil)
salários mínimos.
- Não subsiste o alegado cerceamento de defesa. Efetivamente, cabe à parte autora, nos
termos do artigo 373, I, do CPC, os ônus de comprovar a veracidade dos fatos constitutivos do
direito invocado, por meio de prova suficiente e segura.
- O tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a
legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado (art. 70 do Decreto n. 3.048/1999,
com a redação dada pelo Decreto n. 4.827/2003). Superadas, portanto, a limitação temporal
prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/1998 e qualquer alegação quanto à impossibilidade de
enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/1980.
- O enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995
(Lei n. 9.032/1995). Precedentes do STJ.
- A exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do
Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Com a edição do Decreto n. 4.882,
de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido
para 85 decibéis, sem possibilidade de retroação ao regulamento de 1997 (REsp n. 1.398.260,
sob o regime do artigo 543-C do CPC/73).
- Sobre a questão da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), entretanto, o
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral,
decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo
ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real
eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo
reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima
dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.
- A informação de "EPI Eficaz (S/N)" não se refere à real eficácia do EPI para fins de
descaracterizar a nocividade do agente.
- Em relação ao intervalo reconhecido, a parte autora trouxe à colação PPP para as funções de
"motorista de transporte coletivo", situação que permite o enquadramento em razão da
categoria, até 28/4/1995, nos termos do código 2.4.4 do anexo ao Decreto n. 53.831/1964 e
2.4.2 do Decreto n. 83.080/1979.
- Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) demonstrou a exposição habitual e permanente a
níveis de ruído acima dos limites de tolerância, possibilitando o enquadramento requerido.
- No que toca aos lapsos remanescentes, inexistem elementos que permitam asseverar a
habitualidade e permanência necessárias ao enquadramento vindicado na ocupação de
motorista, porquanto não há como saber o tipo de veículo conduzido à caracterização da
natureza penosa da função. Precedentes.
- A parte autora não logrou reunir elementos comprobatórios de haver trabalhado com
exposição a agentes insalutíferos nas funções alegadas e igualmente não se temnotícia de
eventual manejo de reclamatória trabalhista. À míngua de cumprimento dos ônus probatórios
(art. 373 do CPC), eventual determinação para produção de perícia revelar-se-ia imprestável.
- Em 31/3/2018 (reafirmação da DER), a parte autora já possuía direito à aposentadoria integral
por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98),
mediante cálculo de acordo com a Lei n. 9.876/1999, sem incidência do fator previdenciário,
caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação total resulta superior a 95 pontos e o tempo
mínimo de contribuição foi observado (Lei n. 8.213/1991, art. 29-C, I, incluído pela Lei n.
13.183/2015).
- Inteligência do Tema Repetitivo n. 995.
- Os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês,
até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por
cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração
da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947), observada, quanto ao termo
final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431.
- Não obstante, em virtude de o termo inicial do benefício concedido corresponder à data de
reafirmação do requerimento administrativo (DER) posterior à citação, há que se observar o que
restou decidido nos REsp n. 1.727.063/SP, 1.727.064/SP e 1.727.069/SP, representativos de
controvérsia (Tema 995).
- Em virtude de sucumbência recíproca e da vedação à compensação (art. 85, § 14, da Lei n.
13.105/2015), ficam os litigantes condenados a pagar honorários advocatícios, arbitrados em
5% (cinco por cento) sobre as prestações vencidas até a sentença, consoante Súmula n. 111
do Superior Tribunal de Justiça e critérios do artigo 85 do CPC.
- Matéria preliminar rejeitada.
- Apelação do INSS parcialmente provida.
- Apelação da parte autora parcialmente provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu rejeitar a matéria preliminar e dar parcial provimento aos apelos das
partes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
