PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL OU APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CATEGORIA PROFISSIONAL. VIGIA/VIGILANTE. RECONHECIMENTO D...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, apenas para reconhecer o período especial de 27/04/1984 a 21/09/1984, 15/12/1987 a 12/09/1989, 05/03/1990 a 11/03/1993 e de 05/02/1994 a 28/04/1995. Sem custas para a autarquia, em face da isenção de que goza, nada havendo a reembolsar, ainda, à parte autora, porquanto essa última é beneficiária da assistência judiciária gratuita. Em face de sucumbência recíproca, condenou o INSS ao pagamento de 5% sobre o valor da condenação, com base no 2º, 3º e 4º, todos do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015, considerando as parcelas vencidas até a sentença, nos termos da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Inconformada, apela a parte autora, aduzindo que faz jus ao reconhecimento do labor especial de todos os lapsos apontados na inicial e o consequente deferimento do pedido.

Regularmente processados, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o trabalho especificado na inicial em condições especiais, para concessão da aposentadoria especial, ou a sua conversão, para somados aos demais lapsos de trabalho em regime comum, propiciar a concessão da aposentadoria por tempo de serviço.

O tema - atividade especial e sua conversão -, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Observe-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:" As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

No que tange ao labor especial referente aos períodos de 27/04/1984 a 21/09/1984, 15/12/1987 a 12/09/1989, 05/03/1990 a 11/03/1993 e de 05/02/1994 a 28/04/1995, reconhecido pela r. sentença, observo que não é objeto de insurgência do INSS em sede de apelo, pelo que deve ser tido como incontroverso.

Na espécie, questionam-se os períodos de 08/09/1980 a 03/12/1980, de 22/01/1981 a 07/02/1981, de 18/02/1981 a 13/03/1981, de 14/04/1981 a 22/07/1981, de 13/08/1981 a 22/08/1981, de 01/09/1981 a 23/12/1981, de 11/01/1982 a 30/01/1982, de 16/02/1982 a 18/02/1982, de 01/03/1982 a 18/05/1982, de 24/05/1982 a 31/08/1982, de 17/09/1982 a 22/10/1982, de 05/11/1982 a 23/03/1983, de 10/11/1986 a 23/05/1987, de 22/06/1987 a 25/06/1987, de 19/09/1989 a 05/01/1990, de 24/04/1993 a 04/12/1993, de 29/04/1995 a 29/02/1996, de 27/05/1996 a 15/05/1998, de 01/09/1999 a 08/10/2012, de 09/10/2012 a 04/09/2014, pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- 29/04/1995 a 29/02/1996, de 27/05/1996 a 15/05/1998, de 01/09/1999 a 08/10/2012 e de 09/10/2012 a 04/09/2014, em que a CTPS, a fls. 82/83, e os perfis profissiográficos previdenciários, a fls. 41/41 v, 43/44 e 45/46, informam que o requerente exerceu as atividades de vigilante.

Tem-se que a categoria profissional de vigia/vigilante é considerada perigosa, aplicando-se o item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64.

Ademais, entendo que a periculosidade das funções de vigia/vigilante é inerente à própria atividade, sendo desnecessária comprovação do uso de arma de fogo.

A orientação desta E. Corte tem sido firme neste sentido.

Confira-se:

Assim, o autor faz jus ao cômputo da atividade especial, com a respectiva conversão, nos lapsos mencionados.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de Proteção Individual e a ele atribuiu eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI é feita UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:

"Temos que fazer - e isso é fundamental, no meu entender, nessa matéria -, duas distinções importantes. A primeira distinção é sobre as diferentes relações jurídicas que estão nesse contexto, que não podem ser examinadas como se fossem uma só. Há a relação jurídica que se estabelece entre o empregador e o INSS, que é a relação jurídica tributária. Para fazer jus a uma alíquota tributária menor, o empregador faz declaração de que fornece equipamento eficaz. Essa é uma relação de natureza tributária. E essa declaração do empregador sobre o perfil profissiográfico previdenciário, PPP, é uma declaração que está inserida no âmbito da relação tributária entre o INSS e o empregador contribuinte. Portanto, o empregado não tem nenhuma participação nisso, e nem pode ter. Assim, obviamente, a declaração (PPP) não o afeta.

A conclusão do Ministro Barroso, no final, de que essa declaração não vincula ao empregado está corretíssima, porque se trata de uma declaração no âmbito de uma relação jurídica de natureza tributária de que ele não participa.

(...)

No meu entender, o que estamos discutindo é apenas a questão de direito relativa à relação jurídica previdenciária, não à relação jurídica tributária. Não tem pertinência alguma com a declaração do empregador, para efeito de contribuição previdenciária, mas apenas a relação do empregado segurado em relação ao INSS."

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:

"Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

No que tange aos lapsos de 08/09/1980 a 03/12/1980, de 22/01/1981 a 07/02/1981, de 18/02/1981 a 13/03/1981, de 14/04/1981 a 22/07/1981, de 13/08/1981 a 22/08/1981, de 01/09/1981 a 23/12/1981, de 11/01/1982 a 30/01/1982, de 16/02/1982 a 18/02/1982, de 01/03/1982 a 18/05/1982, de 24/05/1982 a 31/08/1982, de 17/09/1982 a 22/10/1982, de 05/11/1982 a 23/03/1983, de 10/11/1986 a 23/05/1987, de 22/06/1987 a 25/06/1987, de 19/09/1989 a 05/01/1990 e de 24/04/1993 a 04/12/1993 não há nos autos qualquer documento que comprove o exercício das atividades de vigilante/segurança/guarda/vigia. Dessa forma, tais períodos devem ser considerados como tempo comum.

Assentados esses aspectos, tem-se que o segurado não faz jus à aposentadoria especial, considerando-se que não cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91, tendo em vista que computa nestes autos apenas 24 anos, 02 meses e 18 dias de labor especial.

De outro lado, feitos os cálculos, somando o labor especial reconhecido, com a devida conversão, aos demais períodos de labor constantes do resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição de fls. 48/51 e CNIS de fls. 107/107 v, tendo como certo que a parte autora soma mais de 35 anos de trabalho, faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição, eis que respeitando as regras permanentes estatuídas no artigo 201, §7º, da CF/88, deveria cumprir, pelo menos, 35 (trinta e cinco) anos de contribuição.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação (12/04/2016), tendo em vista que o documento que comprovou a especialidade da atividade pelo período suficiente para a concessão do benefício (CTPS de fls. 79/95) não constou no processo administrativo.

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a data desta decisão, considerando que o pedido de concessão foi julgado improcedente pelo juízo "a quo", a ser suportada pela autarquia.

As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso.

Pelas razões expostas, dou parcial provimento ao apelo da parte autora, para reformar em parte a sentença e, reconhecendo também a especialidade dos períodos de labor de 29/04/1995 a 29/02/1996, de 27/05/1996 a 15/05/1998, de 01/09/1999 a 08/10/2012 e de 09/10/2012 a 04/09/2014, conceder ao requerente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 12/04/2016 e fixar os consectários legais nos termos da fundamentação.

O benefício é de aposentadoria por tempo de contribuição, com RMI fixada nos termos do artigo 53, da Lei nº 8.213/91 e DIB em 12/04/2016, considerados especiais os períodos de 27/04/1984 a 21/09/1984, 15/12/1987 a 12/09/1989, 05/03/1990 a 11/03/1993, de 05/02/1994 a 28/04/1995, de 29/04/1995 a 29/02/1996, de 27/05/1996 a 15/05/1998, de 01/09/1999 a 08/10/2012 e de 09/10/2012 a 04/09/2014.

É o voto.