Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5006151-20.2018.4.03.6183
Relator(a)
Desembargador Federal TANIA REGINA MARANGONI
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
06/06/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/06/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL OU APOSENTADORIA
POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXPOSIÇÃO A AGENTE AGRESSIVO FÍSICO (RUÍDO).
ELETRICIDADE. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A IMPLANTAÇÃO DA
APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TERMO INICIAL. JUROS DE MORA E
CORREÇÃO MONETÁRIA. VERBA HONORÁRIA. APELO DA PARTE AUTORA
PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO DO INSS NÃO PROVIDA.
- A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o trabalho especificado na
inicial em condições especiais, para concessão da aposentadoria especial, ou a sua conversão,
para somados aos demais lapsos de trabalho em regime comum, propiciar a concessão da
aposentadoria por tempo de serviço.
- É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de 03/03/1988 a 07/08/1989 -
Agente agressivo: ruído de 94 dB (A), de modo habitual e permanente - PPP (ID 8118666 pág.
59/61); de 18/10/1990 a 10/12/1991 - Agente agressivo: ruído de 87 dB (A), de modo habitual e
permanente - PPP (ID 8118666 pág. 67/69); de 19/04/1995 a 22/12/1995 - Agente agressivo:
ruído de 88 dB (A), de modo habitual e permanente - formulário (ID 8118666 pág. 73), laudo
técnico (ID 8118666 pág. 75/80) e esclarecimentos (ID 8118666 pág. 81/89); de 22/01/1996 a
05/03/1997 e de 06/03/1997 a 09/12/2002 – Função: eletricista de manutenção - Descrição das
atividades: realizava manobras em cabines primárias de 13.200 Volts; realizava manutenção
corretiva e preventiva em máquinas com tensão de 380 a 440 Volts; realizava manutenção
corretiva e preventiva em máquinas e linha de produção - Agentes agressivos: ruído de 82 dB (A)
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
[primeiro período] e tensão elétrica acima de 250v [ambos os períodos], de modo habitual e
permanente - PPP (ID 8118666 pág. 91/92 e ID 8118668 pág. 01); e de 02/08/2004 a 31/07/2014
- Agente agressivo: ruído de 90,5 dB (A), de modo habitual e permanente - PPP (ID 8118668 pág.
05).
- A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item
1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam
a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos. Observe-se que, a questão
do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80dBA), em razão
da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº
83.080/79. Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de
05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal
modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente
agressivo ruído, até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for
superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de
noventa dBA". A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003
passou a exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse
ambiente.
- No caso do agente agressivo eletricidade, até mesmo um período pequeno de exposição traz
risco à vida e à integridade física. A legislação vigente à época em que o trabalho foi prestado,
em especial, o Decreto nº 53.831/64 no item 1.1.8, contemplava as operações em locais com
eletricidade em condições de perigo de vida e em instalações elétricas ou equipamentos com
riscos de acidentes. Além do que, a Lei nº 7.369/85 regulamentada pelo Decreto nº 93.412/86,
apontou a periculosidade das atividades de construção, operação e manutenção de redes e
linhas aéreas de alta e baixa tensões integrantes de sistemas elétricos de potência, energizadas,
mas com possibilidade de energização, acidental ou por falha operacional.
- Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato
CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma
habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos
desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu
dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo
empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir
sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
- Tem-se que o segurado não faz jus à aposentadoria especial, considerando-se que não cumpriu
a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de
modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91, uma vez que
comprova nestes autos 20 anos, 01 mês e 20 dias de labor especial.
- De outro lado, refeitos os cálculos, com a devida conversão e somados aos demais períodos de
labor incontroversos, tem-se que até a data do requerimento administrativo de 22/10/2014, a
parte autora soma 38 anos, 07 meses e 04, pelo que faz jus à aposentadoria por tempo de
contribuição, eis que respeitando as regras permanentes estatuídas no artigo 201, §7º, da CF/88,
deveria cumprir, pelo menos, 35 (trinta e cinco) anos de contribuição.
- O termo inicial do benefício deve ser mantido em 22/10/2014, conforme determinado pela
sentença. Destaque-se que, mesmo se fossem considerados os períodos até a data do
ajuizamento da demanda, em 15/09/2015, ainda assim a parte autora não preencheria os
requisitos para concessão do benefício pela “fórmula dos 85/95 pontos”.
- Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos
na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
- No que tange à honorária, predomina nesta Colenda Turma a orientação, segundo a qual, nas
ações de natureza previdenciária, a verba deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação,
até a sentença, nos termos da Súmula 111, do STJ.
- Apelo da parte autora parcialmente provido.
- Apelação do INSS não provida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006151-20.2018.4.03.6183
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: JOSE CARLOS GUERINO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogados do(a) APELANTE: HUGO GONCALVES DIAS - SP194212-A, FERNANDO
GONCALVES DIAS - SP286841-S
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSE CARLOS GUERINO
Advogados do(a) APELADO: FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S, HUGO
GONCALVES DIAS - SP194212-A
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006151-20.2018.4.03.6183
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: JOSE CARLOS GUERINO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogados do(a) APELANTE: HUGO GONCALVES DIAS - SP194212-A, FERNANDO
GONCALVES DIAS - SP286841-S
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSE CARLOS GUERINO
Advogados do(a) APELADO: FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S, HUGO
GONCALVES DIAS - SP194212-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:
Cuida-se de pedido de concessão de aposentadoria especial ou de aposentadoria por tempo de
contribuição.
A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a especialidade do
trabalho exercido pelo autor nos períodos de 03/03/1988 a 07/08/1989, de 18/10/1990 a
10/12/1991, de 19/04/1995 a 22/12/1995, de 22/01/1996 a 05/03/1997 e de 02/08/2004 a
31/07/2014, bem como para condenar o INSS a conceder ao requerente a Aposentadoria por
Tempo de Contribuição, desde a DER, em 22/10/2014, pagando os atrasados daí decorrentes,
corrigidos monetariamente desde o vencimento de cada parcela e acrescidos de juros de mora,
desde a citação, tudo conforme critérios reconhecidos pelo STF no RE 870947, com repercussão
geral, observando-se, quanto ao mais, o Manual de Orientação de Procedimentos para os
Cálculos na Justiça Federal. Concedeu a tutela antecipada para imediata implementação do
benefício previdenciário. Condenou, ainda, o réu ao pagamento de percentual a ser fixado sobre
o montante da condenação, em observância aos critérios estabelecidos no art. 85, 3º, incisos I a
V, do CPC, e o quanto disposto no enunciado da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Custas na forma da lei. Deixou de submeter a decisão ao reexame necessário.
Inconformadas, apelam as partes.
A parte autora pelo reconhecimento da especialidade do labor no lapso de 06/03/1997 a
09/12/2002. Requer a reafirmação da DER a fim de obter o benefício sem a aplicação do fator
previdenciário. Pede, por fim, a reforma da sentença com relação à verba honorária.
O ente previdenciário, sustentando, em síntese, que não restou comprovada a especialidade da
atividade, conforme determina a legislação previdenciária e que a utilização de Equipamento de
Proteção Individual - EPI descaracteriza a insalubridade da atividade, não fazendo jus a parte
autora à aposentação. Pede, ainda, a alteração dos critérios de incidência da correção monetária
e dos juros de mora.
Subiram os autos a este Egrégio Tribunal.
É o relatório.
Anderfer
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006151-20.2018.4.03.6183
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: JOSE CARLOS GUERINO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogados do(a) APELANTE: HUGO GONCALVES DIAS - SP194212-A, FERNANDO
GONCALVES DIAS - SP286841-S
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSE CARLOS GUERINO
Advogados do(a) APELADO: FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S, HUGO
GONCALVES DIAS - SP194212-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:
A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o trabalho especificado na
inicial em condições especiais, para concessão da aposentadoria especial, ou a sua conversão,
para somados aos demais lapsos de trabalho em regime comum, propiciar a concessão da
aposentadoria por tempo de serviço.
O tema - atividade especial e sua conversão -, palco de debates infindáveis, está disciplinado
pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua
vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.
Observe-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi
acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que
revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A
partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito
à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através
da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:"
As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade
comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído
pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).
Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº
4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a
questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.
Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos
para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa
não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre,
antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.
Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de
conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida
em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em
que se efetive o respectivo cômputo.
Na espécie, questionam-se os períodos de 03/03/1988 a 07/08/1989, de 18/10/1990 a
10/12/1991, de 19/04/1995 a 22/12/1995, de 22/01/1996 a 05/03/1997, de 06/03/1997 a
09/12/2002 e de 02/08/2004 a 31/07/2014, pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS,
quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo,
inclusive quanto às exigências de sua comprovação.
É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:
- 03/03/1988 a 07/08/1989 - Agente agressivo: ruído de 94 dB (A), de modo habitual e
permanente - PPP (ID 8118666 pág. 59/61);
- 18/10/1990 a 10/12/1991 - Agente agressivo: ruído de 87 dB (A), de modo habitual e
permanente - PPP (ID 8118666 pág. 67/69);
- 19/04/1995 a 22/12/1995 - Agente agressivo: ruído de 88 dB (A), de modo habitual e
permanente - formulário (ID 8118666 pág. 73), laudo técnico (ID 8118666 pág. 75/80) e
esclarecimentos (ID 8118666 pág. 81/89);
- 22/01/1996 a 05/03/1997 e de 06/03/1997 a 09/12/2002 – Função: eletricista de manutenção -
Descrição das atividades: realizava manobras em cabines primárias de 13.200 Volts; realizava
manutenção corretiva e preventiva em máquinas com tensão de 380 a 440 Volts; realizava
manutenção corretiva e preventiva em máquinas e linha de produção - Agentes agressivos: ruído
de 82 dB (A) [primeiro período] e tensão elétrica acima de 250v [ambos os períodos], de modo
habitual e permanente - PPP (ID 8118666 pág. 91/92 e ID 8118668 pág. 01);
- 02/08/2004 a 31/07/2014 - Agente agressivo: ruído de 90,5 dB (A), de modo habitual e
permanente - PPP (ID 8118668 pág. 05).
A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item
1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam
a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos.
Observe-se que, a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº
53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não
contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.
Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997,
passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação
vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo
ruído, até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a
oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa
dBA".
A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir
ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.
Observe-se que, no caso do agente agressivo eletricidade, até mesmo um período pequeno de
exposição traz risco à vida e à integridade física.
A legislação vigente à época em que o trabalho foi prestado, em especial, o Decreto nº 53.831/64
no item 1.1.8, contemplava as operações em locais com eletricidade em condições de perigo de
vida e em instalações elétricas ou equipamentos com riscos de acidentes.
Além do que, a Lei nº 7.369/85 regulamentada pelo Decreto nº 93.412/86, apontou a
periculosidade das atividades de construção, operação e manutenção de redes e linhas aéreas
de alta e baixa tensões integrantes de sistemas elétricos de potência, energizadas, mas com
possibilidade de energização, acidental ou por falha operacional.
Nesse sentido, tem-se que, por decisão da Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, em
26.06.2013, por ocasião do julgamento do RESP nº 1.306.113/SC, submetido à Repercussão
Geral, de relatoria do e. Ministro Herman Benjamin, foi assentado o entendimento quanto à
possibilidade de enquadramento, como especial, da atividade desenvolvida com a exposição ao
agente nocivo eletricidade, mesmo após a vigência do Decreto nº 2.172/97:
"RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ
8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL.
AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E
58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER
EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA
CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE,
NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991).
1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de
prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo
Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial
(arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo.
2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de
agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como
distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao
obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições
especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ.
3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e
na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por
consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento
fixado pelo STJ.
4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da
Resolução 8/2008 do STJ.".
Assim, o autor faz jus ao cômputo da atividade especial, com a respectiva conversão, nos lapsos
mencionados.
Nesse sentido, destaco:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE EXERCIDA EM CONDIÇÕES
ESPECIAIS. TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE.
DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES.
1.Este Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que o direito ao cômputo
diferenciado do tempo de serviço prestado em condições especiais, por força das normas
vigentes à época da referida atividade, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado, sendo
lícita a sua conversão em tempo de serviço comum, não podendo sofrer qualquer restrição
imposta pela legislação posterior, em respeito ao princípio do direito adquirido.
2.Até 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e
a MP 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), a comprovação do tempo de serviço laborado em
condições especiais, em virtude da exposição de agentes nocivos à saúde e à integridade física
dos segurados, dava-se pelo simples enquadramento da atividade exercida no rol dos Decretos
53.831/64 e 83.080/79 e, posteriormente, do Decreto 611/92. (...)
3.A parte autora, por ter exercido atividade em condições especiais (exposição a agentes nocivos
à saúde ou integridade física), comprovada nos termos da legislação vigente à época da
prestação do serviço, possui direito adquirido à conversão do tempo especial em comum, para
fins de concessão de aposentadoria por tempo de serviço.
4.Recurso especial conhecido, mas improvido.
(STJ - Superior Tribunal de Justiça - RESP 200301094776 - RESP - Recurso Especial - 551917 -
Sexta Turma - DJE DATA: 15/09/2008 - rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura).
É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de
Proteção Individual e a ele atribuiu eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à
conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes
insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições
especiais.
Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a
declaração de EFICÁCIA do EPI é feita UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de
obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no
julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:
"Temos que fazer - e isso é fundamental, no meu entender, nessa matéria -, duas distinções
importantes. A primeira distinção é sobre as diferentes relações jurídicas que estão nesse
contexto, que não podem ser examinadas como se fossem uma só. Há a relação jurídica que se
estabelece entre o empregador e o INSS, que é a relação jurídica tributária. Para fazer jus a uma
alíquota tributária menor, o empregador faz declaração de que fornece equipamento eficaz. Essa
é uma relação de natureza tributária. E essa declaração do empregador sobre o perfil
profissiográfico previdenciário, PPP, é uma declaração que está inserida no âmbito da relação
tributária entre o INSS e o empregador contribuinte. Portanto, o empregado não tem nenhuma
participação nisso, e nem pode ter. Assim, obviamente, a declaração (PPP) não o afeta.
A conclusão do Ministro Barroso, no final, de que essa declaração não vincula ao empregado está
corretíssima, porque se trata de uma declaração no âmbito de uma relação jurídica de natureza
tributária de que ele não participa.
(...)
No meu entender, o que estamos discutindo é apenas a questão de direito relativa à relação
jurídica previdenciária, não à relação jurídica tributária. Não tem pertinência alguma com a
declaração do empregador, para efeito de contribuição previdenciária, mas apenas a relação do
empregado segurado em relação ao INSS."
Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação
tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito
previdenciário existente entre o segurado e o INSS.
Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP
elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele,
empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia
os agentes insalubres/nocivos.
No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:
"Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."
Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO
do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e
permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses
agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa
prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador
para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de
subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
Assentados esses aspectos, tem-se que o segurado não faz jus à aposentadoria especial,
considerando-se que não cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período
superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57,
da Lei nº 8.213/91, uma vez que comprova nestes autos 20 anos, 01 mês e 20 dias de labor
especial.
De outro lado, refeitos os cálculos, com a devida conversão e somados aos demais períodos de
labor incontroversos, tem-se que até a data do requerimento administrativo de 22/10/2014, a
parte autora soma 38 anos, 07 meses e 04, pelo que faz jus à aposentadoria por tempo de
contribuição, eis que respeitando as regras permanentes estatuídas no artigo 201, §7º, da CF/88,
deveria cumprir, pelo menos, 35 (trinta e cinco) anos de contribuição.
O termo inicial do benefício deve ser mantido em 22/10/2014, conforme determinado pela
sentença. Destaque-se que, mesmo se fossem considerados os períodos até a data do
ajuizamento da demanda, em 15/09/2015, ainda assim a parte autora não preencheria os
requisitos para concessão do benefício pela “fórmula dos 85/95 pontos”.
Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos
na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
No que tange à honorária, predomina nesta Colenda Turma a orientação, segundo a qual, nas
ações de natureza previdenciária, a verba deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação,
até a sentença, nos termos da Súmula 111, do STJ.
Pelas razões expostas, dou parcial provimento ao apelo da parte autora, para reconhecer a
especialidade do labor exercido no lapso de 06/03/1997 a 09/12/2002 e fixar a verba honorária
em 10% sobre o valor da condenação, até a sentença, nos termos da Súmula 111, do STJ, a ser
suportada pela autarquia, e nego provimento à apelação do INSS.
O benefício é de aposentadoria por tempo de contribuição, com RMI fixada nos termos do artigo
53, da Lei nº 8.213/91 e DIB em 22/10/2014, considerados especiais os períodos de 03/03/1988 a
07/08/1989, de 18/10/1990 a 10/12/1991, de 19/04/1995 a 22/12/1995, de 22/01/1996 a
05/03/1997, de 06/03/1997 a 09/12/2002 e de 02/08/2004 a 31/07/2014.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL OU APOSENTADORIA
POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXPOSIÇÃO A AGENTE AGRESSIVO FÍSICO (RUÍDO).
ELETRICIDADE. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A IMPLANTAÇÃO DA
APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TERMO INICIAL. JUROS DE MORA E
CORREÇÃO MONETÁRIA. VERBA HONORÁRIA. APELO DA PARTE AUTORA
PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO DO INSS NÃO PROVIDA.
- A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o trabalho especificado na
inicial em condições especiais, para concessão da aposentadoria especial, ou a sua conversão,
para somados aos demais lapsos de trabalho em regime comum, propiciar a concessão da
aposentadoria por tempo de serviço.
- É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de 03/03/1988 a 07/08/1989 -
Agente agressivo: ruído de 94 dB (A), de modo habitual e permanente - PPP (ID 8118666 pág.
59/61); de 18/10/1990 a 10/12/1991 - Agente agressivo: ruído de 87 dB (A), de modo habitual e
permanente - PPP (ID 8118666 pág. 67/69); de 19/04/1995 a 22/12/1995 - Agente agressivo:
ruído de 88 dB (A), de modo habitual e permanente - formulário (ID 8118666 pág. 73), laudo
técnico (ID 8118666 pág. 75/80) e esclarecimentos (ID 8118666 pág. 81/89); de 22/01/1996 a
05/03/1997 e de 06/03/1997 a 09/12/2002 – Função: eletricista de manutenção - Descrição das
atividades: realizava manobras em cabines primárias de 13.200 Volts; realizava manutenção
corretiva e preventiva em máquinas com tensão de 380 a 440 Volts; realizava manutenção
corretiva e preventiva em máquinas e linha de produção - Agentes agressivos: ruído de 82 dB (A)
[primeiro período] e tensão elétrica acima de 250v [ambos os períodos], de modo habitual e
permanente - PPP (ID 8118666 pág. 91/92 e ID 8118668 pág. 01); e de 02/08/2004 a 31/07/2014
- Agente agressivo: ruído de 90,5 dB (A), de modo habitual e permanente - PPP (ID 8118668 pág.
05).
- A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item
1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam
a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos. Observe-se que, a questão
do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80dBA), em razão
da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº
83.080/79. Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de
05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal
modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente
agressivo ruído, até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for
superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de
noventa dBA". A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003
passou a exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse
ambiente.
- No caso do agente agressivo eletricidade, até mesmo um período pequeno de exposição traz
risco à vida e à integridade física. A legislação vigente à época em que o trabalho foi prestado,
em especial, o Decreto nº 53.831/64 no item 1.1.8, contemplava as operações em locais com
eletricidade em condições de perigo de vida e em instalações elétricas ou equipamentos com
riscos de acidentes. Além do que, a Lei nº 7.369/85 regulamentada pelo Decreto nº 93.412/86,
apontou a periculosidade das atividades de construção, operação e manutenção de redes e
linhas aéreas de alta e baixa tensões integrantes de sistemas elétricos de potência, energizadas,
mas com possibilidade de energização, acidental ou por falha operacional.
- Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato
CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma
habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos
desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu
dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo
empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir
sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
- Tem-se que o segurado não faz jus à aposentadoria especial, considerando-se que não cumpriu
a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de
modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91, uma vez que
comprova nestes autos 20 anos, 01 mês e 20 dias de labor especial.
- De outro lado, refeitos os cálculos, com a devida conversão e somados aos demais períodos de
labor incontroversos, tem-se que até a data do requerimento administrativo de 22/10/2014, a
parte autora soma 38 anos, 07 meses e 04, pelo que faz jus à aposentadoria por tempo de
contribuição, eis que respeitando as regras permanentes estatuídas no artigo 201, §7º, da CF/88,
deveria cumprir, pelo menos, 35 (trinta e cinco) anos de contribuição.
- O termo inicial do benefício deve ser mantido em 22/10/2014, conforme determinado pela
sentença. Destaque-se que, mesmo se fossem considerados os períodos até a data do
ajuizamento da demanda, em 15/09/2015, ainda assim a parte autora não preencheria os
requisitos para concessão do benefício pela “fórmula dos 85/95 pontos”.
- Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos
na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
- No que tange à honorária, predomina nesta Colenda Turma a orientação, segundo a qual, nas
ações de natureza previdenciária, a verba deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação,
até a sentença, nos termos da Súmula 111, do STJ.
- Apelo da parte autora parcialmente provido.
- Apelação do INSS não provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao apelo da parte autora e negar provimento à
apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
